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BAG 7 ABR 127/09

KARE600033787 BAG 7. Senat 20110309 7 ABR 127/09 Beschluss § 99 Abs 4 BetrVG, § 99 Abs 1 S 1 BetrVG, § 99 Abs 3 S 1 BetrVG vorgehend ArbG München, 15. November 2007, Az: 32 BV 23/07, Beschlussvorgehen

§ 99Nr. 16). Die nach § 99 Abs. 1 Betr

VG mitbestimmungspflichtige Ein- oder Umgruppierung ist keine rechtsgestaltende Maßnahme, sondern Rechtsanwendung (BAG 14. April 2010 - 7 ABR 91/08 - Rn. 11 mwN, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 44 =

§ 99Eingruppierung Nr.

5). Gegenstand eines die Ein- oder Umgruppierung betreffenden Zustimmungsersetzungsverfahrens ist mithin die Mitbeurteilung des Betriebsrats auf der Grundlage einer konkreten Bekundung der Rechtsansicht des Arbeitgebers zur „richtigen“ Einreihung eines Arbeitnehmers in eine Vergütungsordnung. Der Arbeitgeber muss an einer einmal bekundeten Einschätzung der Rechtslage nicht festhalten. Er kann hiervon Abstand nehmen und nach einer weiteren oder nochmaligen Prüfung zu einer anderen oder auch der gleichen Ein- bzw. Umgruppierungsbeurteilung kommen, bei der der Betriebsrat zu beteiligen ist. In solch einem Fall handelt es sich regelmäßig um ein neues Zustimmungsgesuch (vgl. zur Rücknahme und erneuten Anbringung eines Zustimmungsgesuchs nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG BAG

  1. Februar 2006 - 1 ABR 1/05 - Rn. 21 bis 26, BAGE 117, 123). 14 b) Vorliegend hat die Arbeitgeberin an ihrem Zustimmungsersuchen vom
  2. September 2005 ersichtlich nicht festgehalten. Im Anschluss an die frist- und formgerechte Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats vom
  3. September 2005 hat sie nicht etwa ein Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet, sondern sich mit Schreiben vom
  4. September 2006 erneut an den Betriebsrat gewandt, ihre Rechtsansicht der für Frau H zutreffenden Vergütungs- bzw. Entgeltgruppe geäußert und hierzu die Zustimmung des Betriebsrats erbeten. Damit geht es vorliegend allein um die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung auf der Grundlage der in dem Schreiben vom
  5. September 2006 bekundeten Einschätzung der Rechtslage durch die Arbeitgeberin. 15
  6. Für den auf die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung der Arbeitnehmerin H gerichteten Antrag besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Im Unternehmen der Arbeitgeberin sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Daher bedarf es bei einer Umgruppierung gem. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Weil der Betriebsrat der Höhergruppierung seine Zustimmung verweigert hat, kann die Arbeitgeberin diese gerichtlich ersetzen lassen, § 99 Abs. 4 BetrVG. Dem im Antrag angegebenen Datum „ab
  7. März 2005“ kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Zustimmungsersuchen nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und Zustimmungsersetzungsanträge nach § 99 Abs. 4 BetrVG sind nicht vergangenheits-, sondern zukunftsbezogen. Das im Antrag genannte Datum bezeichnet lediglich den Zeitpunkt, ab dem Frau H aus Sicht der Arbeitgeberin entsprechend der VergGr. II BAT/VKA (nunmehr Entgeltgruppe 13 TVöD) zu vergüten ist. Es drückt kein - unzulässiges - Begehren aus, die Zustimmung des Betriebsrats mit Rückwirkung zu ersetzen. 16 II. Der Antrag ist unbegründet. Der Betriebsrat ist nicht ausreichend über die Umgruppierung unterrichtet worden. Die von ihm verweigerte Zustimmung gilt daher weder als erteilt noch kann sie ersetzt werden. 17
  8. Voraussetzung für eine gerichtliche Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber. Nur diese setzt für den Betriebsrat die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Lauf. Dazu hat der Arbeitgeber den Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG über die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen ausreichend zu unterrichten ( BAG
  9. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 23 mwN,

§ 99Nr.

16). 18 a) Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat so unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. Bei Umgruppierungen gehört zu einer vollständigen Unterrichtung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Angabe der bisherigen und der vorgesehenen Vergütungs- oder Entgeltgruppe sowie die Erläuterung der Gründe, weshalb der Arbeitnehmer anders als bisher einzureihen ist (BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 24 mwN,

§ 99Nr.

16). Solche Gründe können beispielsweise in der Zuweisung einer anders bewerteten Tätigkeit an den Arbeitnehmer liegen. Gruppiert der Arbeitgeber einen eingereihten Arbeitnehmer bei unveränderter Rechtsgrundlage und Tätigkeit um, hat er die Beurteilungskriterien zu nennen, die er der anderen Einstufung zugrunde legt. Sind persönliche Qualifikationsanforderungen an den Arbeitnehmer ein- oder umgruppierungsrelevant, sind diese dem Betriebsrat mitzuteilen. Nur so wird der Betriebsrat in die Lage versetzt, die Richtigkeit der Ein- oder Umgruppierung mitzubewerten. 19 b) Die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird grundsätzlich auch dann nicht in Lauf gesetzt, wenn der Betriebsrat es unterlässt, den Arbeitgeber auf die offenkundige Unvollständigkeit der Unterrichtung hinzuweisen. Durfte der Arbeitgeber dagegen davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, kann es Sache des Betriebsrats sein, innerhalb der Frist um Vervollständigung der Auskünfte zu bitten (vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 25 mwN,

§ 99Nr.

16). Darf der Arbeitgeber davon ausgehen, dass die ein- und umgruppierungsrelevanten Umstände bekannt sind, ist es Sache des Betriebsrats, weitere Informationen zu verlangen, wenn er nicht über alle für die Ausübung seines Mitbeurteilungsrechts erforderlichen Angaben verfügt. 20 2. Hiernach ist der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß über die Umgruppierung von Frau H unterrichtet worden. 21

  1. a)Es ist bereits zweifelhaft, ob die Arbeitgeberin davon ausgehen durfte, mit dem Zustimmungsersuchen vom 18. September 2006 ihrer Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vollständig zu genügen. Das Schreiben erläutert die Gründe für die Umgruppierung nicht näher. Dem Betriebsrat wird nicht mitgeteilt, auf welcher tatsächlichen Grundlage die Arbeitgeberin zu dem Ergebnis kommt, die Arbeitnehmerin sei nicht mehr wie bisher in der „Kr. IX“, sondern in „BAT II, ab 01.10.2005: E 13, Stufe +5“ korrekt eingereiht. Der Betriebsrat vermag die Richtigkeit der tariflichen Zuordnung Frau H zu der VergGr. II BAT/VKA nur mitzubeurteilen, wenn er über ihre Tätigkeit sowie ihre Fähigkeiten und Erfahrungen informiert wird. Denn die VergGr. II BAT/VKA stellt hierauf entscheidend ab. So lautet die Vergütungsbestimmung des BAT/VKA VergGr. II Fallgruppe 1a (andere in Betracht kommenden Fallgruppen nehmen darauf Bezug): „Angestellte mit abgeschlossener wissenschaftlicher Hochschulbildung und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Angestellte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben. (…)“ 22 Es ist auch nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin die Tatsachengrundlage für die Umgruppierung deshalb nicht mehr näher darstellen musste, weil der Betriebsrat der Einstufung der von Frau H besetzten Stelle nach VergGr. II BAT/VKA zugestimmt hatte sowie über die Gründe für die Höhergruppierung bereits mit Zustimmungsersuchen vom 8. September 2005 informiert worden war. Selbst wenn die von Frau H geschuldete Arbeitsleistung wegen der vorangegangenen Stellenhebung dem Betriebsrat bekannt und er daher in der Lage gewesen sein sollte, den akademischen Tätigkeitszuschnitt iSd. tariflichen Anforderung beurteilen zu können, müssen bei einer Einstufung nach VergGr. II BAT/VKA zusätzlich persönliche Qualifikationsmerkmale erfüllt sein. Da Frau H keine wissenschaftliche Hochschulbildung abgeschlossen hat, kommt es auf ihre „gleichwertigen Fähigkeiten und Erfahrungen“ an. Die Beurteilungsgrundlage hierfür hatte die Arbeitgeberin zwar in dem Zustimmungsersuchen vom 8. September 2005 beschrieben. Dieses Schreiben lag aber im Zeitpunkt des Zustimmungsersuchens vom 18. September 2006 bereits mehr als ein Jahr zurück und fiel darüber hinaus noch in die vorherige regelmäßige Amtszeit des Betriebsrats, so dass es nicht ohne Weiteres als bekannt vorausgesetzt werden konnte. Auch war in dem erneuten Zustimmungsersuchen vom 18. September 2006 auf das frühere Ersuchen vom 8. September 2005 nicht Bezug genommen. Zudem hatte sich die Beurteilungsgrundlage im Zeitpunkt des allein verfahrensgegenständlichen Zustimmungsersuchens geändert. Im Zustimmungsersetzungsverfahren weist die Arbeitgeberin bspw. darauf hin, dass Frau H die berufsbegleitende Weiterbildung im Pflegemanagement im März 2006 erfolgreich abgeschlossen habe. Über solche - die Umgruppierung und ihre Richtigkeitskontrolle beeinflussende - Umstände hätte der Betriebsrat bereits bei Einleitung des Zustimmungsersuchens mit Schreiben vom 18. September 2006 unterrichtet werden müssen. 23
  2. b)Selbst wenn aber davon ausgegangen würde, die Arbeitgeberin habe zunächst berechtigt annehmen dürfen, ihre Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vollständig erfüllt zu haben, wäre die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht in Lauf gesetzt worden. Aufgrund der innerhalb der einwöchigen Frist erhobenen Beanstandung des Betriebsrats vom 27. September 2006, es fehle an einer „individuellen Begründung“ des Antrags, musste die Arbeitgeberin erkennen, dass der Betriebsrat nicht über alle zur Mitbeurteilung der Umgruppierung notwendigen Informationen verfügte. Weil das Zustimmungsersuchen vom 18. September 2006 jegliche arbeitnehmerbezogene Rechtfertigung der Umgruppierung und die hierzu unerlässlichen Angaben vermissen lässt, musste der Betriebsrat nicht näher ausführen, welche Informationen er im Einzelnen benötigt. 24 3. Es ist nicht ersichtlich, dass die Arbeitgeberin die für die Umgruppierung unerlässlichen Informationen während des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens nachgeholt und die Unterrichtung damit vervollständigt hat. 25
  3. a)In Fällen, in denen der Betriebsrat auf eine unvollständige Unterrichtung hin seine Zustimmung verweigert hat, kann der Arbeitgeber auch noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlenden Informationen nachholen. Mit der Nachholung der Unterrichtung und der Vervollständigung der Informationen wird nun die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Lauf gesetzt. Für den Betriebsrat muss allerdings erkennbar sein, dass der Arbeitgeber die Informationen während des Zustimmungsersetzungsverfahrens auch deswegen vervollständigt, weil er seiner gegebenenfalls noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nachkommen möchte. Das muss nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich aus den Umständen der nachgereichten Informationen ergeben. Das Zustimmungsersuchen muss nicht wiederholt werden. Ein Hinweis darauf, dass jetzt die Zustimmungsverweigerungsfrist für den Betriebsrat erneut zu laufen beginnt, ist nicht erforderlich (vgl. BAG 6. Oktober 2010 - 7 ABR 80/09 - Rn. 39, ZTR 2011, 254; 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 34,

§ 99Nr.

16). Die ergänzende Information des Betriebsrats kann entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts auch durch einen in dem gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren eingereichten Schriftsatz oder ihm beigefügte Anlagen erfolgen. Dem steht nicht entgegen, dass unmittelbarer Adressat eines solchen Schriftsatzes oder der Anlagen nicht der Betriebsrat, sondern das Gericht ist. Allerdings besteht in einem solchen Fall die erhebliche Gefahr, dass der Betriebsrat die Mitteilung nicht als ergänzende abschließende Unterrichtung versteht und auch nicht als solche verstehen muss. Außerdem beginnt der Lauf der Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erst dann, wenn die nachgereichte Mitteilung beim Betriebsrat - nicht bei dessen Verfahrensbevollmächtigten - eingeht. Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist zur Entgegennahme von Erklärungen, die dem Betriebsrat gegenüber abzugeben sind, der Vorsitzende des Betriebsrats oder im Fall seiner Verhinderung sein Stellvertreter berechtigt. Das Risiko einer verspäteten oder unterbliebenen Weiterleitung eines Verfahrensschriftsatzes, in dem erkennbar Informationen an den Betriebsrat nachgeholt werden, trägt mithin der Arbeitgeber. 26 b) Im vorliegenden Fall sind die für die Mitbeurteilung der Umgruppierung notwendigen Informationen ausschließlich in an das Arbeitsgericht gerichteten Schriftsätzen des Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin enthalten. Die Arbeitgeberin hat gegenüber dem Betriebsrat nicht deutlich gemacht, mit den Angaben in diesen Schriftsätzen zugleich ihrer Verpflichtung zur vollständigen Unterrichtung des Betriebsrats genügen zu wollen und diese Verpflichtung nunmehr als erfüllt anzusehen. Aus den äußeren Umständen der Informationsnachreichung konnte der Betriebsrat dies auch nicht schließen. Die Begleitumstände - gerichtliche Auflage mit Fristsetzung, Fristverlängerungsantrag, Stellungnahme der Arbeitgeberin mit Bezug auf die gerichtliche Auflage - sprechen vielmehr dafür, dass die Arbeitgeberin ausschließlich ihrer Beibringungspflicht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nachkommen wollte. Eine andere Sichtweise ist nicht wegen der im Protokoll vom 12. September 2007 wiedergegebenen Beschlussfassung des Betriebsrats geboten. Zwar hat sich der Betriebsrat mit den in den Verfahrensschriftsätzen der Arbeitgeberin gegebenen Informationen befasst und seine Zustimmung zur Umgruppierung (erneut) verweigert. Allerdings betrifft diese Beschlussfassung allein das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren. Das Protokoll weist aus, dass „im Hinblick auf die Erwiderungsfrist (17.09.2007) im laufenden Verfahren“ die eingegangenen Schriftsätze der Arbeitgeberseite berücksichtigt seien. Eine Beschlussfassung als Reaktion auf eine Informationsnachreichung und die Stellungnahmefrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG auslösendes Zustimmungsersuchen liegt hierin nicht. Linsenmaier Kiel Schmidt Deinert Strippelmann http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600033787&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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