KARE600033848 BAG 5. Senat 20110420 5 AZR 196/10 Urteil vorgehend ArbG München, 24. März 2009, Az: 21 Ca 4259/08, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht München, 26. Januar 2010, Az: 7 Sa 354/09, Urteil

§ 308Nr.

6; 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 -

§ 308Nr.

11). Dabei ist zu beachten, dass der Verwender vorgibt, was ihn zum Widerruf berechtigen soll. 11

1. Diesen Anforderungen entspricht § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrags nicht, denn darin wird kein Widerrufsgrund angegeben. Der Widerrufsvorbehalt ist seit dem
2. Januar 2003 (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB ) gemäß § 308 Nr. 4, § 306 BGB unwirksam. 12 II. Eine aus formellen Gründen unwirksame und vor dem
3. Januar 2002 vereinbarte Klausel entfällt nicht ersatzlos. 13
4. Da der Verwender bei Abschluss des Arbeitsvertrags die §§ 305 ff. BGB nicht berücksichtigen konnte und die Klausel nur unwirksam ist, weil sie in formeller Hinsicht den neuen Anforderungen nicht genügt, bedarf es zur Schließung der entstandenen Lücke der ergänzenden Vertragsauslegung (grundsätzlich zur Lückenschließung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch ergänzende Vertragsauslegung: BAG
5. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140;
6. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 33 f., AP BGB § 308 Nr. 6 =

§ 308Nr.

6; BGH

1. November 1997 - IX ZR 289/96 - BGHZ 137, 153;
2. Juni 2008 - XI ZR 211/07 - NJW 2008, 3422;
3. April 2010 - XI ZR 197/09 - BGHZ 185, 166). Andernfalls liefe die Anwendung der Anforderungen an die Vertragsformulierung auf einen vor dem
4. Januar 2002 abgeschlossenen Sachverhalt auf eine echte Rückwirkung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hinaus. Es ist deshalb zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Widerrufsklausel bekannt gewesen wäre (BAG
5. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - aaO;
6. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 33 f., aaO; ErfK/Preis
7. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 20). 14
8. Einer ergänzenden Vertragsauslegung steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber während der gemäß Art. 229 § 5 EGBGB für vor dem
9. Januar 2002 begründete Dauerschuldverhältnisse eingeräumten Übergangsfrist von einem Jahr keine Vertragsanpassung vorgenommen und dem Arbeitnehmer kein Vertragsänderungsangebot unterbreitet hat. Eine Verhandlungsobliegenheit, deren Nichtbeachtung Rechtsfolgen nach sich ziehen soll, lässt sich Art. 229 § 5 EGBGB ebenso wenig entnehmen wie eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, ein entsprechendes Vertragsangebot des Arbeitgebers gerade im Jahre 2002 redlicherweise annehmen zu müssen (HWK/Gotthardt
10. Aufl. § 310 BGB Rn. 14; Gaul/Ludwig BB 2010, 55, 57 f.; Gaul/Mückl NZA 2009, 1233 ff.; Stoffels ZfA 2009, 861, 893 f.; Schlewing JbArbR Band 47, 47, 66; Singer RdA 2006, 362). Eine Möglichkeit der einseitigen Durchsetzung gesetzeskonformer Verträge nach Inkrafttreten der §§ 305 ff. BGB gab es nicht. Änderungskündigungen hätten dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (vgl. BAG
11. November 2007 - 2 AZR 789/06 - Rn. 12;
12. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 141;
13. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 143 = EzA KSchG § 2 Nr. 75) nicht standhalten können. Ohne konkreten Anlass unterbreitete Angebote des Arbeitgebers zum Zwecke der Anpassung der Altverträge an die neue Rechtslage hätten zur Verunsicherung ganzer Belegschaften geführt und diese um den ungefährdeten Bestand ihrer Arbeitsverhältnisse fürchten lassen. Zudem wäre die Formulierung gesetzeskonformer Verträge im Jahre 2002 auf erhebliche Schwierigkeiten gestoßen, weil die Entwicklung der Rechtsprechung noch nicht abzusehen war. Dem steht die Gesetzesbegründung zu Art. 229 § 5 EGBGB (BT-Drucks. 14/6040 S. 273) nicht entgegen, denn diese erläutert nur die Möglichkeit einer Anpassung der Verträge während der Übergangsfrist, schließt eine ergänzende Vertragsauslegung nach deren Ablauf jedoch nicht aus. Dementsprechend nimmt der Bundesgerichtshof bei vor dem
14. Januar 2002 vereinbarten und nach dem
15. Januar 2003 gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksamen Widerrufsklauseln eine ergänzende Vertragsauslegung vor, ohne die Übergangsfrist auch nur zu erwähnen (vgl. zB
16. Juni 2008 - XI ZR 211/07 - Rn. 18, NJW 2008, 3422;
17. April 2010 - XI ZR 197/09 - Rn. 18, BGHZ 185, 166 ). Im Übrigen wäre es widersprüchlich, eine ergänzende Vertragsauslegung bei Neuverträgen zuzulassen (vgl. zB BAG
18. Januar 2009 - 3 AZR 900/07 - Rn. 30, BAGE 129, 121), sie aber bei Altverträgen als ausgeschlossen anzusehen (Rüdiger Linck FS Bauer S. 657, 658). 15
19. Einer Vorlage an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts gemäß § 45 ArbGG bedarf es nicht. 16 a) Eine Vorlagepflicht nach § 45 ArbGG besteht nur, wenn eine entscheidungserhebliche Abweichung zu der identischen Rechtsfrage vorliegt. Diese Voraussetzung betrifft die zu treffende Entscheidung wie die vorhergehende Entscheidung, von der abgewichen werden soll (BAG
20. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 37 ff. mwN,

§ 611Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 15; 23. Oktober 1996 - 1 AZR 299/96 - zu II 3 a der Gründe, Ez

A BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 59; BGH Vereinigte Große Senate

1. Mai 1994 - VGS 1-4/93 - BGHZ 126, 63 , 71). 17 b) Der Neunte und Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts sind nicht entscheidungserheblich von der vom Fünften Senat in ständiger Rechtsprechung vertretenen Rechtsauffassung abgewichen. Der Zehnte Senat hat ausdrücklich offengelassen, ob ein im Jahr 2002 unterlassener Anpassungsversuch einer ergänzenden Vertragsauslegung in Altfällen entgegensteht (
2. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 33, BAGE 124, 259;
3. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 40 =

§ 307Nr.

40; 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 36,

§ 308Nr.

9). Soweit der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts diese Auffassung in den Urteilen vom 19. Dezember 2006 (- 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 =

§ 307Nr.

17) und

1. April 2006 (- 9 AZR 610/05 - BAGE 118, 36) vertreten hat, konnte er mangels Entscheidungserheblichkeit selbst von einer Anfrage beim Fünften Senat bzw. einer Vorlage an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts absehen. Sein jeweils ausführlich begründeter Hinweis auf die einjährige Übergangsfrist mit der Anpassungsobliegenheit stellte lediglich ein weiteres Begründungselement innerhalb der bei der ergänzenden Vertragsauslegung anzustellenden Gesamtinteressenabwägung dar. 18
2. Ausgehend von den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts liegt es im Streitfall zumindest nahe, dass die Parteien bei Kenntnis der neuen gesetzlichen Anforderungen die Widerrufsmöglichkeit für den Fall wirtschaftlicher Verluste des Beklagten vorgesehen hätten. Eine solche Bestimmung wäre für die Klägerin zumutbar gewesen und hätte sie nicht benachteiligt. Bei Kenntnis der neuen gesetzlichen Anforderungen hätten redliche Parteien die Widerrufsmöglichkeit für den Fall wirtschaftlicher Verluste vereinbart, zumal der Beklagte schon anlässlich des Widerrufs der Dynamisierung der Zulage im Jahr 1992 auf die Möglichkeit eines weiteren Widerrufs aus wirtschaftlichen Gründen hingewiesen hatte. Danach ist der Vortrag des Beklagten erheblich. Doch hat das Berufungsgericht von der Feststellung der notwendigen Tatsachen abgesehen. Dies ist nachzuholen. 19
3. Die Rechtskraft des Urteils vom
4. Juli 1996 (- 5 AZR 977/94 -) steht einer ergänzenden Vertragsauslegung und damit einem Widerruf der „eingefrorenen“ Zulage nicht entgegen. 20 III. Neben der Inhaltskontrolle steht weiterhin die Ausübungskontrolle im Einzelfall gemäß § 315 BGB. Die Erklärung des Widerrufs stellt eine Bestimmung der Leistung durch den Arbeitgeber nach § 315 Abs. 1 BGB dar. Der Widerruf muss im Einzelfall billigem Ermessen entsprechen. Daran hat die generelle Regelung der §§ 305 ff. BGB nichts geändert. 21 IV. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG Gebrauch gemacht. Müller-Glöge Laux Biebl Kremser Ilgenfritz-Donné http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600033848&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public