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BAG 8 AZR 730/09

KARE600034306 BAG 8. Senat 20110407 8 AZR 730/09 Urteil § 613a Abs 1 BGB vorgehend ArbG Halle (Saale), 22. Januar 2008, Az: 4 Ca 712/07, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt, 9. Juli 20

§ 613aNr. 96; 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - mw

N, AP BGB § 613a Nr. 301 =

§ 613aNr.

47). 15 Bei betriebsmittelarmen und dienstleistungsorientierten Branchen und Arbeitszwecken, bei denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit in diesem Sinne darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) stellt hingegen keinen Betriebsübergang dar. In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (BAG 21. Mai 2008 - 8 AZR 481/07 - AP BGB § 613a Nr. 354 =

§ 613aNr.

96; 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - BAGE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 =

§ 613aNr.

52). 16

  1. Auch für die Abgrenzung von Betrieb und Betriebsteil ist eine Gesamtbetrachtung maßgeblich, bei der die wirtschaftliche Einheit und ihre Identität im Mittelpunkt steht (vgl. BAG
  2. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210; ErfK/Preis
  3. Aufl. § 613a BGB Rn. 7; HWK/Willemsen
  4. Aufl. § 613a BGB Rn. 31 f.). Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Die Teileinheit des Betriebs muss bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (BAG
  5. Februar 2006 - 8 AZR 204/05 - AP BGB § 613a Nr. 300 =

§ 613aNr.

46; 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - AP BGB § 613a Nr. 301 =

§ 613aNr. 47). Schon beim bisherigen Betriebsinhaber muss also - in Anlehnung an § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Betr

VG - eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit gegeben sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde (BAG

  1. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185). Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit; im Teilbetrieb müssen aber nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (BAG
  2. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 =

§ 613aNr.

59). Der Arbeitnehmer muss diesem Betriebsteil zuzuordnen sein. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung können wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur und im Konzept einer Identitätswahrung entgegenstehen (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 =

§ 613aNr.

51; 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - BAGE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 =

§ 613aNr.

52). Allerdings muss der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren, es genügt, dass dieser die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH

  1. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2). 17
  2. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass ein vollständiger Betriebsübergang auf den Beklagten schon deswegen nicht angenommen werden kann, weil dieser unstreitig nicht den gesamten Betrieb der GmbH übernommen hat. Die Weiterführung eines erheblich eingeschränkten Betriebs schließt trotz der Nutzung sächlicher Betriebsmittel des früheren Betriebsinhabers einen vollständigen Betriebsübergang aus (BAG
  3. Februar 2006 - 8 AZR 204/05 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 300 =

§ 613aNr. 46). Unstreitig hat der Beklagte nicht alle Betriebsmittel der Gmb

H übernommen, ebenso ist nicht strittig, dass der Beklagte weder mit den Aufgaben befasst ist, die früher die GmbH für den Streitverkündeten erfüllte, noch, dass der Beklagte die der GmbH übertragenen Aufgaben für Gemeinden und Zweckverbände außerhalb des Bereichs des Beklagten oder des Streitverkündeten wahrnimmt. Der Beklagte beschäftigt auch nur 37 Arbeitnehmer, die früher bei der GmbH tätig waren, etwa 30 weitere sind heute beim Streitverkündeten beschäftigt und 22 Arbeitnehmer verblieben bei der GmbH. 18 4. Ist somit allenfalls ein Betriebsteilübergang auf den Beklagten in Betracht zu ziehen, so ist die Würdigung des Berufungsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, der Kläger habe nicht schlüssig vorgetragen, bei der GmbH in einem abgrenzbaren Betriebsteil beschäftigt gewesen zu sein, der auf den Beklagten übergegangen ist. 19

  1. a)Der Kläger gehörte bei der GmbH keinem auf den Beklagten übertragenen Betriebsteil an. 20
  2. aa)Nach den im Kern übereinstimmenden, von beiden Parteien vorgelegten Organigrammen gliederte sich der Betrieb der GmbH in einen technischen und einen kaufmännischen Bereich. Im technischen Bereich lässt sich wiederum eine Untergliederung feststellen, die ausschließlich mit der Abwasserversorgung befasst war unter dem Abteilungsleiter W. In dieser Abteilung waren neben einem „Meister Abwasser“ und zwei Vorarbeitern für die Kläranlagen und Kanalnetze etwa 12 gewerbliche Mitarbeiter beschäftigt, welche sämtlichst von dem Beklagten eingestellt worden waren. Die für die Abwasserentsorgung erforderlichen Betriebsmittel dürften ebenso vollständig auf den Beklagten übertragen worden sein wie er die früher für ihn von der GmbH verrichteten Tätigkeiten nunmehr selbst ausführt. Sodann gab es bei der GmbH eine weitere Abteilung, die ausschließlich mit der Trinkwasserversorgung in technischer Hinsicht befasst war und von dem Mitarbeiter K geleitet wurde. Diesen, einen „Meister Trinkwasser“, drei von vier Vorarbeitern und ebenfalls 12 gewerbliche Mitarbeiter hat der Streitverkündete eingestellt, um die dort angefallenen Tätigkeiten nunmehr selbst zu verrichten. Auch der Streitverkündete hat alle dafür erforderlichen Betriebsmittel von der GmbH übernommen. 21
  3. bb)Es bedarf jedoch keiner abschließenden Klärung, ob diese beiden ausschließlich technischen Betriebsabteilungen als Betriebsteile auf den Beklagten oder auf den Streitverkündeten übergegangen sind. Denn selbst wenn dieses anzunehmen wäre, käme ein Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf den Beklagten nicht in Betracht, da der Kläger der technischen Abteilung „Abwasser“ nicht zugeordnet war. Für die Zuordnung eines Arbeitnehmers zu einem Betrieb oder Betriebsteil ist darauf abzustellen, ob er in diese übergegangene Betriebseinheit tatsächlich eingegliedert war. Nicht ausreichend ist es, wenn er lediglich Tätigkeiten für den übertragenen Betrieb oder Betriebsteil verrichtet hat, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein (BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 315 =

§ 613aNr. 59; 8. August 2002 - 8 AZR 583/01 - Rn. 46, Ez

A BGB § 613a Nr. 209). Als Sachbearbeiter für Rechtsangelegenheiten und Leiter der kaufmännischen Abteilung „Abgaben“ war der Kläger weder den Weisungen des Leiters der technischen Abteilung „Abwasser“ W, noch denen des übergeordneten technischen Leiters S unterworfen. Ebenso wenig war der Kläger in die organisatorischen Abläufe, die der Erbringung von technischen Leistungen dienten, integriert. 22

  1. b)Eine abgrenzbare organisatorische Einheit, welche ausschließlich die kaufmännischen Aufgaben der Abwasserentsorgung zum Gegenstand hatte und welcher der Kläger zugeordnet war, existierte bei der GmbH nicht. 23
  2. aa)Betriebsteile sind Teileinheiten oder Teilorganisationen eines Betriebs, die bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebs aufweisen müssen (BAG 16. Februar 2006 - 8 AZR 204/05 - AP BGB § 613a Nr. 300 =

§ 613aNr.

46; 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - AP BGB § 613a Nr. 301 =

§ 613aNr.

47). Schon beim bisherigen Betriebsinhaber muss eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit gegeben sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde (BAG 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185). Hierbei darf die im Betriebsteil liegende Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (BAG 22. Januar 1998 - 8 AZR 243/95 - zu B II 1 der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 173 = EzA BGB § 613a Nr. 161). 24

  1. bb)In den anderen als den technischen Abteilungen „Trinkwasser“ und „Abwasser“, also in der Abteilung „Planung“ wie auch im gesamten kaufmännischen Bereich gab es bei der GmbH weder eine Trennung zwischen den Aufgaben der Abwasserentsorgung und denen der Trinkwasserversorgung, noch wurde danach unterschieden, ob die Leistung für den Beklagten, den Streitverkündeten oder für einen sonstigen Auftraggeber erbracht wurde. Der Kläger räumt selbst ein, dass es im kaufmännischen Bereich eine strukturelle oder betriebsorganisatorische Trennung der sachbearbeitenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder ihrer Arbeitsaufgaben nicht gegeben habe. Weisungen im kaufmännischen Bereich wurden stets von ein und derselben vorgesetzten Person erteilt, gleichgültig, ob sie eine Angelegenheit der Abwasserentsorgung, der Trinkwasserversorgung oder eine Angelegenheit der übrigen nordthüringischen Gemeinden und Verbände betraf. Auch die in der kaufmännischen Abteilung genutzten Betriebsmittel wie die Räumlichkeiten, die Betriebseinrichtung, die Hard- und Software der IT und die Daten der angeschlossenen Haushalte wurden nicht ausschließlich für die Aufgaben der Abwasserentsorgung genutzt, sondern für alle Tätigkeitsfelder der GmbH. Eine abgrenzbare organisatorische Einheit „Kaufmännische Aufgaben der Abwasserentsorgung“ lässt sich ebenso wenig erkennen wie eine allumfassende „Technische und kaufmännische Abteilung Abwasserentsorgung“. 25
  2. cc)Da es mithin an einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit „Abwasser“ unter Einschluss des kaufmännischen Bereichs fehlt, kommt es nicht darauf an, dass die Abwasserentsorgung einen betrieblichen Teilzweck bei der GmbH dargestellt hat, nämlich die Erbringung der im Geschäftsführungsvertrag von 1997 gegenüber dem Beklagten übernommenen Verpflichtungen. Die Erfüllung eines betrieblichen Teilzwecks ist weitere Voraussetzung für das Vorliegen eines Betriebsteilübergangs und vermag das Fehlen einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit nicht zu ersetzen. 26
  3. dd)Infolgedessen kommt es auch nicht darauf an, dass der Kläger vorträgt, er sei bei der GmbH in dem „Bereich Abwasser“ tätig gewesen, da er überwiegend Tätigkeiten wahrgenommen habe, die mit der Abwasserentsorgung im Zusammenhang standen. Die Bearbeitung von Widerspruchsverfahren in Abwasserangelegenheiten mag eine Tätigkeit sein, die der technischen Abwasserabteilung zugute kommt, es ist aber keine Tätigkeit einer technischen Abwasserabteilung, so dass eine Zuordnung des Klägers zu dieser ausscheidet. Zwar muss ein übertragener Betriebsteil beim Betriebserwerber seine organisatorische Selbständigkeit nicht vollständig bewahren, vielmehr genügt es, dass der Betriebserwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, unter Nutzung dieser Faktoren derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 2). Jedoch genügt eine beim Betriebsveräußerer bestehende funktionelle Verknüpfung nicht, um einen schon beim Veräußerer bestehenden Betriebsteil mit organisatorischer Selbständigkeit anzunehmen, der übertragen werden könnte. Durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist geklärt, dass schon beim Betriebsveräußerer eine abgrenzbare organisatorische Einheit bestanden haben muss, um einen Betriebsteilübergang anzunehmen. Dessen organisatorische Selbständigkeit muss beim Betriebserwerber nicht mehr vollständig erhalten bleiben. 27 II. Die vom Kläger mit Verfahrensrügen angegriffenen Fragen, die mit der Geschäftstätigkeit der GmbH nach dem 1. Januar 2007 zusammenhängen, sind nicht entscheidungserheblich. Für die Prüfung eines Betriebsteilübergangs ist es unbeachtlich, ob der verbleibende Restbetrieb noch fortgesetzt werden konnte oder nicht mehr lebensfähig war. Der Betriebsteilübergang ergibt sich aus der Wahrung der Identität der übernommenen Einheit beim Erwerber und nicht aus dem Untergang der früheren Identität des Gesamtbetriebs (BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - Rn. 23, AP BGB § 613a Nr. 315 =

§ 613aNr. 59; 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - AP BGB § 613a Nr. 232 = Ez

A BGB § 613a Nr. 207; 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 - zu II 2 g der Gründe, BAGE 87, 120 = AP BGB § 613a Nr. 170 = EzA BGB § 613a Nr. 156). 28 III. Wenn das Arbeitsverhältnis des Klägers somit bei der GmbH verblieben ist, kommt es auf die - vorsorglichen - Kündigungen des Beklagten vom Mai und vom Juni 2007 nicht mehr an. Sie gingen ins Leere, ebenso wie sich die darauf gerichteten Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsanträge des Klägers als unbegründet darstellen. Auch der diese Fragen betreffende Streit der Parteien um die Zulässigkeit der Berufung oder die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist durch den Kläger bedarf keiner Entscheidung. 29 C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Hauck Böck Breinlinger Warnke Mallmann http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600034306&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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