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BAG 7 ABR 18/10

KARE600034547 BAG 7. Senat 20110601 7 ABR 18/10 Beschluss § 99 Abs 1 S 1 BetrVG, § 99 Abs 1 S 2 BetrVG, § 14 Abs 3 S 1 AÜG, § 99 Abs 3 S 1 BetrVG, § 93 BetrVG, § 99 Abs 2 Nr 5 BetrVG vorgehend Arbeits

§ 99Nr. 130 = Ez

A BetrVG 2001 § 99 Nr. 16 ). Durfte der Arbeitgeber aber davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, kann es Sache des Betriebsrats sein, innerhalb der Frist um Vervollständigung der erteilten Auskünfte zu bitten. In Fällen, in denen der Betriebsrat auf eine unvollständige Unterrichtung hin seine Zustimmung verweigert hat, kann der Arbeitgeber auch noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlenden Informationen nachholen. Mit der Nachholung der Unterrichtung und der Vervollständigung der Informationen wird nun die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Lauf gesetzt. Für den Betriebsrat muss allerdings erkennbar sein, dass der Arbeitgeber die Informationen während des Zustimmungsersetzungsverfahrens auch deswegen vervollständigt, weil er seiner gegebenenfalls noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nachkommen möchte. Das muss nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich aus den Umständen der nachgereichten Informationen ergeben. Das Zustimmungsersuchen muss nicht wiederholt werden. Ein Hinweis darauf, dass jetzt die Zustimmungsverweigerungsfrist für den Betriebsrat erneut zu laufen beginnt, ist nicht erforderlich (vgl. BAG 6. Oktober 2010 - 7 ABR 80/09 - Rn. 39,

§ 99Nr. 45; 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 34, aa

O). Die ergänzende Information des Betriebsrats kann auch durch einen in einem gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren eingereichten Schriftsatz oder ihm beigefügte Anlagen erfolgen. Dem steht nicht entgegen, dass unmittelbarer Adressat nicht der Betriebsrat, sondern das Gericht ist. In einem solchen Fall besteht allerdings die erhebliche Gefahr, dass der Betriebsrat die Mitteilung nicht als ergänzende abschließende Unterrichtung versteht und auch nicht als solche verstehen muss. Der Lauf der Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG beginnt in einem derartigen Fall zudem erst dann, wenn die Mitteilung beim Vorsitzenden des Betriebsrats eingeht. Das Risiko einer verspäteten oder unterbliebenen Weiterleitung trägt der Arbeitgeber (BAG 9. März 2011 - 7 ABR 127/09 - Rn. 25; 12. Januar 2011 - 7 ABR 25/09 - Rn. 45). 22

  1. cc)Die dargestellten Grundsätze zur unvollständigen Unterrichtung des Betriebsrats bei der Einleitung des Verfahrens nach § 99 BetrVG gelten entsprechend bei unrichtigen Angaben im Zustimmungsersuchen des Arbeitgebers. Eine nicht den Tatsachen entsprechende Unterrichtung des Betriebsrats über die personelle Maßnahme setzt die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht in Lauf (vgl. Fitting BetrVG 25. Aufl. § 99 Rn. 177). Der Arbeitgeber kann seine Angaben grundsätzlich auch noch im gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren korrigieren und unzutreffende Tatsachen richtigstellen. Es muss dann aber für den Betriebsrat - und sei es aufgrund der Umstände der Informationskorrektur - deutlich werden, dass der Arbeitgeber mit der richtiggestellten Mitteilung seiner Verpflichtung zur Unterrichtung genügen will und diese Verpflichtung nunmehr als erfüllt ansieht. Anders wäre dies nur bei unrichtigen Angaben über Tatsachen und Umstände zu sehen, die offensichtlich keinen Bezug zu einem möglichen Zustimmungsverweigerungsgrund haben und über die der Betriebsrat demzufolge von vornherein nicht zu unterrichten wäre. 23
  2. b)Vorliegend hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die beabsichtigte personelle Maßnahme nicht ordnungsgemäß unterrichtet. 24
  3. aa)Die Arbeitgeberin hat - insoweit ausreichend - in dem Zustimmungsersuchen vom 17. September 2008 die Personalien der Leiharbeitnehmerin, ihren Einsatzbereich und -umfang, den Einstellungstermin und die Einsatzdauer mitgeteilt. Auch hat sie dem Betriebsrat mit Ziffer 3 des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags die schriftliche Erklärung des Verleihunternehmens entsprechend § 14 Abs. 3 Satz 2, § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG vorgelegt. Die Arbeitgeberin war nicht - auch nicht auf eine entsprechende Rüge des Betriebsrats hin - verpflichtet, die Höhe des Entgelts der bei ihr als Stamm- und als Leiharbeitnehmer beschäftigten Küchenhilfen mitzuteilen. Der Betriebsrat kann nicht verlangen, den Arbeitsvertrag zwischen der Leiharbeitnehmerin und dem Verleihunternehmen vorgelegt zu bekommen. Er war auch nicht darüber zu unterrichten, welche teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmerinnen aufgrund ihres angezeigten Wunsches auf Aufstockung ihrer Arbeitszeit grundsätzlich für die zu besetzende Stelle in Betracht gekommen wären. Diese Informationen weisen keinen hinreichenden Bezug zu der dem Betriebsrat mit der Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG zu eröffnenden sachangemessenen Prüfung auf, ob ein Grund für die Verweigerung der Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung der Leiharbeitnehmerin vorliegt (ausf. hierzu vgl. BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 -). 25
  4. bb)Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat aber über einen unterrichtungsrelevanten Umstand unzutreffend unterrichtet. In dem Zustimmungsersuchen ist angegeben: „Eine interne Ausschreibung hängt aus.“ Diese Angabe entsprach nicht den Tatsachen. Wie die Arbeitgeberin in ihrer Rechtsbeschwerdebegründung ausdrücklich betont hat, handelte es sich bei der Stellenausschreibung vom 7. November 2008 um die einzige Ausschreibung. Entgegen ihren Angaben im Ersuchen um Zustimmung des Betriebsrats gab es keine vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens „aushängende interne Ausschreibung“. 26

(1)Der Umstand einer innerbetrieblichen Ausschreibung des mit Frau B zu besetzenden Arbeitsplatzes war nicht offenkundig von vornherein ohne Relevanz für einen etwaigen Zustimmungsverweigerungsgrund. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG kann der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin fehlt es nicht bereits dem Grunde nach an einem Informationsanspruch des Betriebsrats, weil mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzende Stellen nicht von der Ausschreibungspflicht des § 93 BetrVG erfasst würden. 27 (a) Auf das Unterbleiben einer Ausschreibung nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG nur stützen, wenn er die Ausschreibung vor dem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Einstellung eines Arbeitnehmers auf einen bestimmten Arbeitsplatz verlangt hat. Ein späteres Ausschreibungsverlangen genügt nicht (BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 3 b aa der Gründe mwN, BAGE 113, 102). Das Verlangen des Betriebsrats bestimmt zugleich den Umfang der Ausschreibungspflicht. Es kann sich auf zu besetzende Arbeitsplätze allgemein oder auf bestimmte Arten von Tätigkeiten innerhalb des Betriebs richten (BAG 6. Oktober 2010 - 7 ABR 18/09 - Rn. 16,

§ 99Nr.

132). Der Betriebsrat kann auch die innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen, die vom Arbeitgeber dauerhaft für die Besetzung mit Leiharbeitnehmern vorgesehen sind. Dies folgt aus einem am Wortlaut, der Gesetzessystematik und dem Normzweck orientierten Verständnis der Vorschrift (vgl. BAG 1. Februar 2011 - 1 ABR 79/09 - Rn. 14 ff., NZA 2011, 703). 28 (b) Hiernach scheidet ein Bezug der Information über eine innerbetriebliche Ausschreibung des von Frau B zu besetzenden, befristeten (Teilzeit-)Arbeitsplatzes zu dem Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG nicht von vornherein aus. Nach der nicht angegriffenen Feststellung des Landesarbeitsgerichts hat der Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin mündlich verlangt, „alle“ zu besetzenden Arbeitsplätze gemäß § 93 BetrVG betriebsintern auszuschreiben. Ob dieses Ausschreibungsverlangen - berechtigt - auch nur kurzfristig mit Leiharbeitnehmern zu besetzende Arbeitsplätze oder die Verlängerung deren vorübergehenden Einsatzes umfasst, muss nicht abschließend entschieden werden. Dies bliebe der Klärung in einem Verfahren vorbehalten, in dem der Betriebsrat den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG geltend gemacht hat. Es kommt im Zusammenhang mit der ordnungsgemäßen Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nicht darauf an, ob einer der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG vorliegt. Entscheidend ist vielmehr, ob die fehlende oder unzutreffende Information für einen - und sei es nur möglichen - Zustimmungsverweigerungsgrund relevant ist. Hiervon ist vorliegend auszugehen: Die mit Frau B zu besetzende Stelle mag zwar nicht „dauerhaft“ eingerichtet sein, soll aber für die Dauer ihres Bestehens und in diesem Sinne „dauerhaft“ mit ihr als Leiharbeitnehmerin besetzt werden. 29

(2)Die unrichtige Mitteilung über eine Stellenausschreibung hat die Arbeitgeberin im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht in dem Sinne berichtigt, dass die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Gang gesetzt worden ist. Sie hat den Umstand der am
  1. November 2008 erfolgten Stellenausschreibung in ihren Verfahrensschriftsätzen - erstmals mit Schriftsatz vom
  2. Februar 2009 - zwar offengelegt. Hingegen hat sie, jedenfalls in den Tatsacheninstanzen, gegenüber dem Betriebsrat nicht deutlich gemacht, dass es sich um die einzige Ausschreibung handelte und dass sie mit dieser richtiggestellten Information zugleich ihrer Verpflichtung zur zutreffenden Unterrichtung des Betriebsrats genügen wollte und diese Verpflichtung nunmehr als erfüllt ansah. Die Umstände der Informationsklarstellung sprechen vielmehr dafür, dass die Arbeitgeberin ausschließlich ihrer Beibringungspflicht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nachkommen wollte. Für den Betriebsrat war nicht erkennbar, dass die Mitteilung über die am
  3. November 2008 erfolgte - aus Sicht der Arbeitgeberin in zulässiger Weise nachgeholte - Stellenausschreibung jedenfalls auch die unzutreffende Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG korrigieren sollte mit der Folge, dass die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nunmehr zu laufen begann. 30
(3)Ist die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG damit - auch nicht während des Zustimmungsersetzungsverfahrens - in Gang gesetzt, kann dem Antrag der Arbeitgeberin nicht stattgegeben werden. Ob die vom Betriebsrat hilfsweise vorgebrachten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegen, bedarf keiner Entscheidung. Anders als das Landesarbeitsgericht argumentiert hat, verlangt der Streitfall insbesondere keine Entscheidung über die Frage, ob eine nach § 93 BetrVG gebotene und zunächst unterbliebene Ausschreibung während des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens nachgeholt werden kann. Diese Frage nach dem „Wegfall“ des Verweigerungsgrundes des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG würde sich nur dann stellen, wenn der Betriebsrat innerhalb der Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG auf den Verweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG Bezug genommen hätte. Denn im gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren ist nur die Berechtigung der rechtzeitig und formgerecht vorgebrachten Verweigerungsgründe zu prüfen und nicht, ob die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme - etwa aus anderen, nicht geltend gemachten Gründen - zu Recht verweigert worden ist. Der Betriebsrat hat, als Reaktion auf die Mitteilung der Arbeitgeberin konsequent, in seiner Stellungnahme vom
  1. September 2008 zu dem Zustimmungsersuchen den Verweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG nicht geltend gemacht, sondern das Fehlen von Informationen über den Inhalt der Ausschreibung gerügt. Seine verfahrensschriftsätzlichen Ausführungen zur „Nichtnachholbarkeit“ der Stellenausschreibung sind kein „Nachschieben“ eines Zustimmungsverweigerungsgrundes, sondern die Darstellung seiner Rechtsmeinung zu dieser Problematik. Hierauf kommt es nicht ausschlaggebend an. Erst wenn der Betriebsrat weiß, dass entgegen seinem vorherigen Verlangen eine innerbetriebliche Arbeitsplatzausschreibung unterblieben ist, kann er darüber befinden, den Verweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG geltend zu machen oder nicht. Wird er über das Vorliegen einer Ausschreibung nicht den Tatsachen entsprechend informiert, muss die Richtigstellung der Angabe hierzu in einer Weise geschehen, die es ihm ermöglicht, nunmehr entsprechend § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG frist- und formgerecht zu entscheiden, ob er den Verweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG einbringt. Dazu hat der Arbeitgeber deutlich zu erkennen zu geben, dass er die Angabe nicht als Darlegung im Zustimmungsersetzungsverfahren, sondern - zumindest auch - als den Fristbeginn des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG auslösend nachholt. Den Ausführungen der Arbeitgeberin in ihren Verfahrensschriftsätzen kann ein solcher Erklärungswert nicht beigemessen werden. 31 III. Wegen des Antrags zu
  2. ist das Verfahren einzustellen. 32
  3. Streitgegenstand eines Feststellungsantrags nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ist die betriebsverfassungsrechtliche Befugnis des Arbeitgebers, eine personelle Maßnahme so lange vorläufig durchzuführen, bis über die Berechtigung zu ihrer dauerhaften Durchführung gerichtlich entschieden ist. Aus diesen Gründen kommt eine Entscheidung über den Feststellungsantrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG nicht mehr in Frage, wenn rechtskräftig über den Zustimmungsersetzungsantrag entschieden worden ist. Falls das Gericht die Zustimmung des Betriebsrats zu der betreffenden Maßnahme rechtskräftig ersetzt hat, steht damit fest, dass der Arbeitgeber die Maßnahme nicht mehr nur vorläufig, sondern dauerhaft durchführen darf. Auf die Frage, ob schon ihre vorläufige Vornahme gerechtfertigt war, kommt es nicht mehr an. Selbst wenn eine vorläufige Durchführung nicht aus sachlichen Gründen dringend geboten gewesen sein sollte, hat sich der Arbeitgeber nicht betriebsverfassungswidrig verhalten. Er durfte die Maßnahme bei Einhaltung des Verfahrens gemäß § 100 Abs. 2 BetrVG bis zu einer gerichtlichen Entscheidung in jedem Fall aufrechterhalten. Falls das Gericht den Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers rechtskräftig abgewiesen hat, steht nach § 100 Abs. 3 BetrVG zugleich fest, dass die Maßnahme selbst als vorläufige nach Ablauf von zwei Wochen nicht länger aufrechterhalten werden darf. Auch hierfür bedarf es keiner Bescheidung des Feststellungsantrags nach Abs. 2 Satz 3 der Vorschrift mehr. Die Ausgestaltung des Verfahrens nach § 100 Abs. 2 BetrVG zeigt damit, dass der Feststellungsantrag des Arbeitgebers von vornherein nur für die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Zustimmungsersetzungsantrag zu stellen ist (vgl. BAG
  4. November 2004 - 1 ABR 48/03 - zu B III der Gründe, BAGE 112, 329). 33
  5. Dementsprechend wird die Auslegung des Antrags nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG - wie hier - regelmäßig ergeben, dass er auf eine vorübergehende Regelung gerichtet und auf die Dauer des Verfahrens über den Zustimmungsersetzungsantrag befristet ist. Nach Wegfall der Rechtshängigkeit des Feststellungsantrags ist das ihn betreffende Verfahren durch Beschluss einzustellen. Nach § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG ist ein arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren einzustellen, wenn entweder der Antragsgegner seinen Antrag in zulässiger Weise zurücknimmt oder die Beteiligten es übereinstimmend für erledigt erklären. Die Vorschriften geben zu erkennen, dass ein Beschlussverfahren mit dem Ende der Rechtshängigkeit eines Antrags nicht von selbst sein Ende findet, sondern es dazu der förmlichen Einstellung durch das Gericht bedarf. Die Einstellung ist deshalb in entsprechender Anwendung des § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 iVm. § 92 Abs. 2 Satz 3, § 95 Satz 4 ArbGG auch in Fällen wie diesem auszusprechen (vgl. BAG
  6. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - Rn. 52 ff.,

§ 99Einstellung Nr. 52 = Ez

A BetrVG 2001 § 99 Versetzung Nr. 3). Gallner Kiel Schmidt Günther Metzinger Strippelmann http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600034547&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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