KARE600034548 BAG 8. Senat 20110622 8 AZR 107/10 Urteil § 613a Abs 1 BGB, § 613a Abs 4 BGB, § 1 Abs 2 S 1 Alt 3 KSchG, § 18 Abs 1 S 2 BEEG, § 103 Abs 4 SGB 5, § 142 Abs 1 ZPO, § 88 Abs 3 SGB 9 vorgehe

§ 613aNr.

86). Einen Arbeitsgerichtsprozess mit den angenommenen Betriebsübernehmern, dh. den Beklagten zu

1. und 3., kann die Klägerin ohnehin nicht vermeiden, wenn diese - wie im Streitfalle - das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit ihr bestreiten (vgl. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen
2. März 2000 - 22 A 5137/99 - AP BErzGG § 18 Nr. 5 = EzA BErzGG § 18 Nr. 5). 23 II. Die Kündigung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Zulässigkeitsbescheides des Regierungspräsidiums Stuttgart vom
3. März 2008 erklärt worden ist. 24 Da sich die Klägerin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung in Elternzeit befand, bedurfte die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses der Zulassung durch die zuständige oberste Landesbehörde (§ 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BEEG), dh. im Streitfalle durch das Regierungspräsidium Stuttgart (§ 1 Abs. 2 VO der Landesregierung und des Sozialministeriums über die Zuständigkeiten nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom
4. Februar 2007 in der bis zum
5. März 2011 geltenden Fassung). § 18 BEEG sieht keine Frist vor, binnen derer die zugelassene Kündigung nach Zugang des Zulassungsbescheides erklärt werden muss. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass entgegen der Ansicht der Klägerin § 88 Abs. 3 SGB IX, der bei der Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen eine Frist von einem Monat bestimmt, für die Zulässigkeitserklärung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG nicht entsprechend anzuwenden ist. 25 Zunächst ist der Wortlaut des § 18 BEEG eindeutig. Nach diesem wird die Einhaltung einer Frist nicht verlangt. Würde eine solche gefordert, widerspräche dies dem eindeutig zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers. Diesem war nämlich zum Zeitpunkt des Erlasses des BEEG vom
6. Dezember 2006 die Frist des am
7. Juli 2001 in Kraft getretenen § 88 Abs. 3 SGB IX bekannt. Für eine unbewusste oder planwidrige Regelungslücke sind keine Anhaltspunkte gegeben. Dies folgt zum einen daraus, dass der Gesetzgeber für die Kündigung eines Arbeitnehmers während der Elternzeit eine (an § 9 MuSchG angelehnte) grundsätzlich andere Regelung getroffen hat als für die Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers. So spricht § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG davon, dass die Kündigung „ausnahmsweise … für zulässig erklärt“ werden kann, während § 85 SGB IX bestimmt, dass die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen „der vorherigen Zustimmung“ bedarf. Des Weiteren sieht § 86 SGB IX, anders als § 18 BEEG eine Mindestkündigungsfrist für die Kündigung von schwerbehinderten Menschen vor. Außerdem enthalten die §§ 87, 88 SGB IX Verfahrensregeln, welche für die Zulässigkeitserklärung nach § 18 BEEG nicht vorgesehen sind. Die Gerichte sind nicht befugt, sich über diese gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen. Sie dürfen in diesem Fall lediglich eine Rechtmäßigkeitskontrolle vornehmen (BAG
8. März 2006 - 8 AZR 124/05 - BAGE 117, 184 = AP BGB § 419 Funktionsnachfolge Nr. 25 =

§ 613aNr.

48). Somit verbietet sich ein Normverständnis, das im Widerspruch zu dem erkennbar geäußerten Willen des Gesetzgebers steht. Ein solches darf nicht einmal im Wege verfassungskonformer Auslegung begründet werden (BVerfG

1. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - EzA GG Art. 12 Nr. 48). 26 Dies entspricht auch der Meinung in der Literatur, soweit sie die vorliegende Problematik behandelt (ErfK/Gallner
2. Aufl. § 18 BEEG Rn. 14; DFL/Böck
3. Aufl. § 18 BEEG Rn. 8; nach Anwk-ArbR/Osnabrügge
4. Aufl. § 18 BEEG Rn. 31 sollte der Arbeitgeber die Kündigung unverzüglich nach Bekanntgabe der behördlichen Entscheidung aussprechen, da nicht „auszuschließen“ sei, dass Gerichte § 88 Abs. 3 SGB IX entsprechend heranziehen). 27 III. Die Kündigung ist nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB deshalb unwirksam, weil sie wegen eines Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils ausgesprochen worden ist. 28 Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, ist die von der Beklagten zu
5. betriebene Arztpraxis nicht im Wege eines Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagten zu
6. und
7. übergegangen. 29
8. Bei der revisionsrechtlichen Überprüfung des landesarbeitsgerichtlichen Urteils hat der Senat von den Tatsachenfeststellungen des Berufungsurteils auszugehen, weil gegen diese keine durchgreifenden Revisionsangriffe von der Klägerin erhoben worden sind (§ 559 Abs. 2 ZPO). 30 Die Klägerin rügt, das Landesarbeitsgericht hätte sich nach § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO „genaue Kenntnis vom Inhalt der Kaufverträge“ zwischen der Beklagten zu
9. und der Beklagten zu
10. sowie zwischen der Beklagten zu
11. und dem Beklagten zu
12. „verschaffen“ müssen. Nur so hätte das Berufungsgericht prüfen können, „ob die in dem Kaufvertrag bezeichneten Gegenstände Indiz oder Merkmal für einen Betriebsübergang darstellen“. In einem weiteren Schritt hätte geprüft werden müssen, „ob diese Gegenstände nur zum Schein angegeben wurden und es sich bei den zwischen den Beklagten geschlossenen Verträgen … um Scheinverträge handelt“. Außerdem hätte der Klägerin Kenntnis über die Vertragsinhalte verschafft werden müssen, um sie in die Lage zu versetzen, substanziiert zu den Voraussetzungen des Betriebsübergangs bzw. zum Übergang der Betriebsmittel vortragen zu können. 31 Der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß des Landesarbeitsgerichts gegen § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegt nicht vor. 32 Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer, der sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 613a Abs. 4 BGB beruft, darzulegen, und ggf. zu beweisen, dass die Kündigung wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde und demzufolge auch, dass überhaupt ein Betriebsübergang vorgelegen hat (vgl. BAG
13. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 =

§ 613aNr. 98; 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = Ez

A BGB § 613a Nr. 210;

1. Dezember 1985 - 2 AZR 3/85 - AP BGB § 613a Nr. 47 = EzA BGB § 613a Nr. 50). 33 Dieser Darlegungs- und Beweislast genügt die KIägerin nicht dadurch, dass sie die Vorlage der sich im Besitz der Beklagten befindlichen Kaufverträge bezüglich der Arztpraxis gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO beantragt und behauptet, aus diesen Verträgen ergebe sich, welche Gegenstände von der Beklagten zu
2. auf die Beklagten zu
3. und
4. übergegangen seien und ob diese Gegenstände nur zum Schein veräußert worden seien. Das Gericht darf nämlich die Urkundenvorlegung nicht zum Zwecke bloßer Informationsgewinnung anordnen, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrages der darlegungs- und beweispflichtigen Partei anordnen (vgl. BGH
5. Juni 2010 - XI ZR 318/09 - WM 2010, 1448). § 142 ZPO dient nicht dazu, einer Partei die Darlegungslast dadurch zu erleichtern, dass das Gericht eine Ausforschung betreibt. Dieses ist deshalb nicht gehalten, auf den Vortrag einer Partei, weiterer, die Schlüssigkeit der Klage herbeiführender Sachvortrag befinde sich in beim Prozessgegner verfügbaren Urkunden, die Vorlage derselben anzuordnen (vgl. BGH
6. Juni 2007 - VII ZR 230/06 - MDR 2007, 1188). 34
7. Zutreffend nimmt das Landesarbeitsgericht an, die Klägerin habe einen Übergang der von der Beklagten zu
8. betriebenen Arztpraxis auf die Beklagten zu
9. und
10. iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht dargelegt. 35 Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff „wirtschaftliche Einheit“ bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit unter Wahrung ihrer Identität übergegangen ist, sind sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Zu diesen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer der evtl. Unterbrechung der Betriebstätigkeit. 36 Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Betriebsinhabers ein, also mit dem Wechsel der Person, die für den Betrieb der übertragenen Einheit als Inhaber verantwortlich ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen (vgl. BAG
11. Oktober 2008 - 8 AZR 397/07 - AP BGB § 613a Nr. 358 =

§ 613aNr.

103). 37

1. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat kein Betriebsübergang stattgefunden. Die von der Beklagten zu
2. allein betriebene Arztpraxis stellte eine wirtschaftliche Einheit dar. Deren Zweck war darauf gerichtet, für Patienten medizinische Dienstleistungen zu erbringen. Um diese ärztlichen Tätigkeiten zu erledigen, bedurfte die Beklagte zu
3. einer Organisation, welche diesem Betriebszweck diente. Erforderlich waren dazu Mitarbeiter, wie die Klägerin, welche nachgeordnete Personaldienstleistungen, wie Empfangs- und Telefondienst, Schreibarbeiten und die Beklagte zu
4. unterstützende medizinisch-technische Tätigkeiten verrichteten. Weiter gehörten dazu Betriebsmittel (zB Büro-, Wartezimmereinrichtung, Patientenkartei, medizinische Untersuchungs- und Behandlungsgeräte sowie vor allem Praxisräume). Trotz dieser materiellen Betriebsmittel, ohne die eine Arztpraxis nicht betrieben werden kann, steht die Patientenbetreuung durch den Arzt und die nichtärztlichen Praxismitarbeiter im Mittelpunkt der betrieblichen Tätigkeit. So ist die gesamte Organisation einer von einem Arzt allein betriebenen Praxis auf die Person des Arztes zugeschnitten, insbesondere auf dessen individuelle ärztliche Arbeitsweise. Hinzu kommt, dass Patienten eine Arztpraxis häufig deshalb aufsuchen, weil sie dem dort tätigen Arzt besonderes Vertrauen entgegenbringen oder dessen Sachkunde oder Fähigkeiten schätzen und weil sie sich von ihm und seinen Mitarbeitern gut betreut fühlen. Damit wird die Arbeit einer Arztpraxis in der Regel durch die dort tätigen Personen, nicht durch die vorhandenen Betriebsmittel geprägt. Ausnahmen von diesem Grundsatz können dann vorliegen, wenn eine Arztpraxis vor allem durch die vorhandenen medizinischen Geräte und weniger durch die dort tätigen Ärzte geprägt ist und die Praxis vor allem wegen der medizinischen Untersuchungs- bzw. Behandlungsgerätschaften aufgesucht wird (zB radiologische oder nuklearmedizinische Praxen). Eine solche Ausnahme ist im Streitfalle jedoch nicht gegeben, weil die Beklagte eine allgemeininternistische Praxis betrieben hatte. 38 Zur Erreichung des Betriebszweckes der Arztpraxis kam es deshalb im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an. Die materiellen und immateriellen Betriebsmittel spielten nur eine untergeordnete Rolle. Es handelte sich demnach um einen betriebsmittelarmen Betrieb, bei dem es auf ein „eingespieltes Mitarbeiterteam“ und die Fachkenntnisse dieser Mitarbeiter ankommt. Ein solcher Betrieb kann zwangsläufig unter Aufrechterhaltung seiner Identität nur dann von einem Betriebserwerber fortgeführt werden, wenn dieses Mitarbeiterteam übernommen wird, weil dieses beim betriebsmittelarmen Betrieb identitätsbildend ist (vgl. BAG
5. Juli 2004 - 8 AZR 350/03 - BAGE 111, 283 = AP BGB § 613a Nr. 274 =

§ 613aNr.

27). An einer solchen Übernahme des Praxispersonals durch die Beklagten zu

1. und
2. fehlt es. 39 Eine von obigen Grundsätzen abweichende Beurteilung ist auch nicht aus anderen Gründen geboten. So hat das Landesarbeitsgericht für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO) festgestellt, dass weder die Patientenkartei noch sonstiges Praxisinventar oder die Praxisräume übernommen worden sind. 40
3. Letztlich dienten die zwischen den Beklagten getroffenen Vereinbarungen nur dem „Verkauf der kassenärztlichen Zulassung“, der als solcher nach § 103 Abs. 4 SGB V rechtlich nicht möglich ist, weil nur die Arztpraxis als solche Gegenstand des Privatrechtsverkehrs ist und durch Rechtsgeschäft übertragen werden kann (vgl. BSG
4. September 1999 - B 6 KA 1/99 - BSGE 85, 1). 41 IV. Die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung war nicht daraufhin zu überprüfen, ob sie sozial gerechtfertigt iSd. § 1 KSchG ist. Da in der Arztpraxis in der Regel nicht die von § 23 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 KSchG geforderte Mindestzahl von Arbeitnehmern beschäftigt war, findet § 1 KSchG auf die Kündigung keine Anwendung. 42 C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Hauck Böck Breinlinger Volz Burr http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600034548&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public