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BAG 7 ABR 117/09

KARE600034640 BAG 7. Senat 20110601 7 ABR 117/09 Beschluss § 99 Abs 1 S 1 BetrVG, § 99 Abs 1 S 2 BetrVG, § 9 TzBfG, § 14 Abs 3 S 1 AÜG, § 3 Abs 1 Nr 3 AÜG, § 9 Nr 2 AÜG, § 99 Abs 2 Nr 1 BetrVG, § 99 A

§ 99Abs. 2 Nr. 1 Betr

VG, nimmt an: Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 195a mwN). Denn die Erfüllung des Anspruchs eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers aus § 9 TzBfG ist rechtlich unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz endgültig mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt. Der Arbeitnehmer hat dann wegen der unterbliebenen Verlängerung der Arbeitszeit einen Schadensersatzanspruch (vgl. BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 14, BAGE 127, 353). 32 (

  1. c)Hiernach benötigte der Betriebsrat die Information, welcher Mitarbeiter aufgrund seines Wunsches auf Aufstockung seiner Arbeitszeit für die zu besetzende Stelle grundsätzlich in Frage gekommen wäre, für die sachgerechte Ausübung eines Zustimmungsverweigerungsgrundes nicht. Die angezeigten Wünsche auf Verlängerung der Arbeitszeit teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer lösen keinen Anspruch nach § 9 TzBfG aus. Die Arbeitgeberin brauchte einem oder mehreren aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten kein(
  2. e)Änderungsangebot(
  3. e)zu unterbreiten. Die Unterrichtungspflicht der Arbeitgeberin nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG kann insoweit nicht weiter gehen als die aus § 9 TzBfG folgende - erst auf die Annahme eines konkreten Angebots des Arbeitnehmers gerichtete - Verpflichtung der Arbeitgeberin. 33

(2)Auch aus § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung folgt keine Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG darüber, welche Arbeitnehmer aufgrund ihres Arbeitszeitaufstockungswunsches für die zu besetzende Stelle prinzipiell in Betracht gekommen wären. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme ua. dann verweigern, wenn diese gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag verstößt. Voraussetzung dieses Zustimmungsverweigerungsgrundes ist bei Einstellungen und Versetzungen, dass der Verstoß gegen die tarifliche Bestimmung nur durch das Unterbleiben der personellen Maßnahme verhindert werden kann (vgl. BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 3 a aa der Gründe, BAGE 113, 102; vgl. auch [zu einer gesetzlichen Vorschrift] BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - zu B III 2 b bb der Gründe, EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 14). Entscheidend ist also, ob die tarifliche Norm nach ihrem Zweck die konkret beabsichtigte Einstellung untersagt. Nur dann besteht eine mit dem Zustimmungsverweigerungsgrund korrespondierende Unterrichtungspflicht. § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung untersagt die befristete Übernahme der Leiharbeitnehmerin A nicht. Die Tarifvorschrift ist nach ihrem Regelungsgehalt und Geltungsanspruch - anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen - keine Betriebsnorm nach § 3 Abs. 2 TVG. Sie verbietet die Einstellung nicht, sondern ergänzt als tarifliche Inhaltsnorm den gesetzlichen Anspruch nach § 9 TzBfG. 34 (
  1. a)Rechtsnormen eines Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unmittelbar und zwingend - nur - zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Demgegenüber gelten die Rechtsnormen eines Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen nach § 3 Abs. 2 TVG für alle Betriebe, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts betreffen derartige „Betriebsnormen“ Regelungsgegenstände, die nur einheitlich gelten können. Ihre Regelung im Individualvertrag wäre zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich, sie würde aber wegen „evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheiden“, weil eine einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene unerlässlich ist. Bei der näheren Bestimmung dieses Normtyps ist danach von dem in § 3 Abs. 2 TVG verwandten Begriff der „betrieblichen Fragen“ auszugehen. Dies sind nicht etwa alle Fragen, die im weitesten Sinne durch die Existenz des Betriebs und durch die besonderen Bedingungen der betrieblichen Zusammenarbeit entstehen können. Gemeint sind vielmehr nur solche Fragen, die unmittelbar die Organisation und Gestaltung des Betriebs, also der Betriebsmittel und der Belegschaft, betreffen. Diese Umschreibung markiert zwar keine scharfe Grenze, sie verdeutlicht aber Funktion und Eigenart der Betriebsnormen im Sinne von § 3 Abs. 2 TVG. Betriebsnormen regeln das betriebliche Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft als Kollektiv, hingegen nicht die Rechtsverhältnisse zwischen Arbeitgeber und einzelnen Arbeitnehmern, die allenfalls mittelbar betroffen sind (BAG 8. Dezember 2010 - 7 ABR 98/09 - Rn. 37 mwN, NZA 2011, 751). 35 (
  2. b)Um welche Art von tariflicher Regelung es sich handelt, ist durch Auslegung der Tarifbestimmung zu ermitteln. Es gelten die allgemeinen Grundsätze der Tarifauslegung (BAG 18. März 2008 - 1 ABR 81/06 - Rn. 29, BAGE 126, 176). Auszugehen ist vom Wortlaut und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei nicht eindeutigem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Verbleiben gleichwohl Zweifel, können die Gerichte weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags und die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und gesetzeskonformen Regelung führt (BAG 30. Mai 2006 - 1 ABR 21/05 - Rn. 29 mwN, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 9). 36 (
  3. c)Hiernach handelt es sich bei § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung um keine den Anspruch erhebende Bestimmung, als Betriebsnorm iSv. § 3 Abs. 2 TVG betriebliche Fragen - unabhängig von der Tarifbindung der betroffenen Arbeitnehmer - zu regeln. Schon dem Wortlaut nach legt § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung eine Rechtsposition der Teilzeitbeschäftigten fest. Deren Wünschen nach Arbeitszeitaufstockung „ist“ unter der Voraussetzung „im Rahmen der wirtschaftsplanmäßigen Möglichkeiten“ zu entsprechen. Dies berührt nicht notwendig einheitlich zu regelnde betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen, sondern die rechtliche Stellung Einzelner. Auch der systematische Zusammenhang spricht für den Willen der Tarifvertragsparteien, einen Anspruch für Teilzeitbeschäftigte zu normieren und keine belegschaftsbezogene „Einstellungsverbotsregel“ für diejenigen Arbeitnehmer aufzustellen, die auf einer ggf. auch für eine Arbeitszeitaufstockung geeigneten Stelle tätig werden sollen. Während § 5 Abs. 1 TV Gleichbehandlung die Einrichtung und Gestaltung der Arbeitsplätze näher vorgibt, bezieht sich § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung auf bestimmte Arbeitnehmer. Entscheidend gegen den Rechtscharakter einer Betriebsnorm sprechen schließlich Sinn und Zweck der tariflichen Regelung. Diese gehen erkennbar dahin, im Sinne einer familiengerechten Arbeitsplatzgestaltung und der in der Präambel des TV Gleichbehandlung ausgedrückten Gewährleistung der Gleichbehandlung von Frauen und Männern am Arbeitsplatz den Schutz der beschäftigten Teilzeitkräfte zu verbessern und ihnen den Wechsel in ein Vollzeitarbeitsverhältnis oder Teilzeitarbeitsverhältnis mit einem höheren Stundenumfang zu erleichtern. Sinn und Zweck sind demgegenüber nicht, eine Einstellung zu verhindern, wenn und solange es Aufstockungswünsche von Teilzeitbeschäftigten gibt. 37 (
  4. d)Mit diesem Verständnis ergänzt und flankiert § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung den gesetzlichen Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG. Für den Aufstockungsanspruch mag es anders als bei § 9 TzBfG nicht auf einen „entsprechenden freien Arbeitsplatz“ ankommen, sondern auf die ggf. weiter - etwa rein stundenkontingentbezogen - zu verstehenden „wirtschaftsplanmäßigen Möglichkeiten“. Der Anspruch entsteht aber auch bei § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung nicht allein in Abhängigkeit von einer allgemein geäußerten Aufstockungsbereitschaft und den wirtschaftsplanmäßigen Möglichkeiten, sondern setzt ein konkretisiertes Angebot des Teilzeitbeschäftigten voraus (vgl. zum Anspruch auf Arbeitszeiterhöhung nach § 2 Nr. 5 des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der Massa AG: BAG 25. Oktober 1994 - 3 AZR 987/93 - zu A I 1 und II der Gründe, ArbuR 2001, 146). Damit hat die vom Landesarbeitsgericht als für den Beginn der Zustimmungsverweigerungsfrist notwendig angesehene Information keinen Bezug zu einem Zustimmungsverweigerungsgrund. Selbst wenn der Betriebsrat darüber unterrichtet würde, welche Mitarbeiter aufgrund ihres Arbeitszeitaufstockungswunsches für die zu besetzende Stelle grundsätzlich in Frage gekommen wären, könnte er allein wegen der Anzeige einer Aufstockungsbereitschaft und der grundsätzlichen Geeignetheit eines aufstockungswilligen Arbeitnehmers für die Stelle keinen Zustimmungsverweigerungsgrund geltend machen. 38 3. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu Unrecht verweigert. 39
  5. a)Der Betriebsrat hat der beabsichtigten Einstellung der Leiharbeitnehmerin A form- und fristgerecht iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG widersprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die Zeitpunkte des Zugangs des Zustimmungsersuchens beim Betriebsrat und dessen Verweigerungsschreibens bei der Arbeitgeberin zwar nicht festgestellt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte und angesichts der Daten, unter denen die Schreiben erstellt wurden (4. und 8. August 2008) kann der Senat aber davon ausgehen, dass die Zustimmungsverweigerung rechtzeitig vor Ablauf der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfolgte. Sie genügt im Übrigen den Anforderungen des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, da sie schriftlich erfolgte und ausreichend Zustimmungsverweigerungsgründe iSv. § 99 Abs. 2 BetrVG bezeichnet. 40
  6. b)Die vom Betriebsrat geltend gemachten - und damit im Zustimmungsersetzungsverfahren zu berücksichtigenden - Verweigerungsgründe liegen nicht vor. 41
  7. aa)Der

§ 99Abs. 2 Nr. 1 Betr

VG ist nicht gegeben. Die Einstellung der Leiharbeitnehmerin verstößt weder gegen ein Gesetz noch gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag. 42

(1)Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keiner Verbotsnorm im technischen Sinne, die unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Der

§ 99Abs. 2 Nr. 1 Betr

VG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 21 mwN, BAGE 131, 250). 43

(2)Gegen eine solche Regelung verstößt die Übernahme der Leiharbeitnehmerin A nicht. 44 (
  1. a)Ein Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot der § 9 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG würde - selbst wenn man ihn annähme - die Zustimmungsverweigerung zur Einstellung nicht rechtfertigen (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 28 mwN, BAGE 131, 250). 45 (
  2. b)Die Einstellung ist nicht allein aufgrund der Tatsache, dass es Arbeitnehmer gibt, die ihre Arbeitszeit aufstocken möchten, gesetzes- oder tarifwidrig. § 9 TzBfG und § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung stünden der Übernahme der Leiharbeitnehmerin allenfalls dann im Sinne einer die Einstellung hindernden (Anspruchs-)Norm entgegen, wenn ein Teilzeitbeschäftigter einen Anspruch auf die zu besetzende Stelle - im Sinne einer Aufstockung seines Arbeitszeitkontingents - hätte. Allein die Anzeige eines Aufstockungswunsches löst keinen Anspruch aus. 46
  3. bb)Ein Verweigerungsgrund folgt nicht aus § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG. 47
(1)Der

§ 99Abs. 2 Nr. 3 Betr

VG erfordert die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt wäre. „Sonstige Nachteile“ sind nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers. Regelungszweck des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ist die Erhaltung des status quo der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Ist mit der beabsichtigten Maßnahme für andere Arbeitnehmer lediglich der Verlust einer Chance auf eine vorteilige Veränderung verbunden, stellt dies keinen Nachteil dar. Dazu müsste entweder ein Rechtsanspruch auf die erstrebte Veränderung bestanden oder zumindest eine tatsächliche Position sich bereits zu einer rechtlich erheblichen Anwartschaft verstärkt haben (vgl. BAG 26. Oktober 2004 - 1 ABR 45/03 - zu B I 3 b aa der Gründe, BAGE 112, 251). 48

(2)Für die Annahme, dass die vom Betriebsrat aufgeführten befristet Beschäftigten einen - durch die Einstellung der Leiharbeitnehmerin vereitelten bzw. in der Durchsetzung erschwerten - Anspruch oder eine rechtlich erhebliche Anwartschaft auf den Abschluss eines Verlängerungsvertrags haben, fehlt es an Anhaltspunkten aus dem tatsächlichen Vorbringen der Beteiligten oder den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Auch bei den - konkret benannten - Teilzeitbeschäftigten, die der Arbeitgeberin den Wunsch nach einer Verlängerung ihrer Arbeitszeit angezeigt haben, kann nicht angenommen werden, dass sie durch die Einstellung der Leiharbeitnehmerin A einer Rechtsposition verlustig sind. Eine solche - und sei es im Sinne einer Anwartschaft - folgt aus § 9 TzBfG nicht bereits mit der Anzeige des Aufstockungswunsches. Wie bereits ausgeführt, folgt ebenso aus § 5 Abs. 2 TV Gleichbehandlung kein allein und ausschließlich an das Tatbestandsmerkmal des geäußerten Wunsches nach Verlängerung der Arbeitszeit anknüpfender Individualanspruch oder auch nur eine entsprechende Anwartschaft. 49 cc) Schließlich beruft sich der Betriebsrat zur Begründung seiner Zustimmungsverweigerung zu Unrecht auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG. 50
(1)Nach dieser Bestimmung kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigern, wenn der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in seiner Person liegenden Gründen gerechtfertigt ist. Die Einstellung als solche ist für den betroffenen Arbeitnehmer keine Benachteiligung im Sinne dieser Vorschrift. Dies gilt auch, wenn die Arbeitsbedingungen des einzustellenden Arbeitnehmers tarif- und/oder gesetzeswidrig sein sollten. Sinn und Zweck des Zustimmungsverweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG ist es, den betroffenen Arbeitnehmer vor Benachteiligungen zu schützen. Dieses Ziel würde nicht erreicht, wenn die Einstellung unterbliebe. Der Arbeitnehmer stünde dann schlechter da als ohne die Einstellung, die es ihm erlaubt, einen Anspruch etwa nach dem „Equal-pay-Prinzip“ zu realisieren. Folglich kann der Betriebsrat im Entleiherbetrieb seine Zustimmung zur Übernahme eines Leiharbeitnehmers nicht unter Berufung auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG mit der Begründung verweigern, der Leiharbeitnehmer werde schlechter bezahlt als die Stammarbeitnehmer (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 31, BAGE 131, 250). 51
(2)Hiernach vermag die Angabe des Betriebsrats im Verweigerungsschreiben, die zu übernehmende Leiharbeitnehmerin erleide Nachteile durch die „Nichteinhaltung des Mindestlohngebotes, da sie … schlechter bezahlt und somit diskriminiert“ werde, die Verweigerung der Zustimmung zu ihrer Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG nicht zu rechtfertigen. Gallner Kiel Schmidt Günther Metzinger Strippelmann http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600034640&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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