KARE600034730 BAG 10. Senat 20110823 10 AZB 51/10 Beschluss § 2 Abs 1 Nr 3 ArbGG, § 5 Abs 1 S 3 ArbGG, § 623 BGB vorgehend ArbG Frankfurt, 20. Juli 2010, Az: 10 Ca 3957/10, Beschlussvorgehend Hessisch

§ 5Nr. 66 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 43;

1. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 bis 4 der Gründe, BAGE 107, 165;
2. August 2001 - 5 AZB 9/01 - zu II 1 der Gründe,

§ 5Nr. 54 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 36; 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe,

§ 5Nr. 46 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 33). An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, dass zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG

1. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, aaO). § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift sogar ein, wenn objektiv feststeht, dass das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG
2. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, aaO). Dies gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer geltend macht, er sei wegen seiner eingeschränkten Kompetenz in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen (BAG
3. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - Rn. 16, BAGE 118, 278;
4. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 bB I 2 der Gründe, aaO; Schwab/Weth/Kliemt ArbGG
5. Aufl. § 5 Rn. 271). Für Ansprüche des Klägers, die während der Zeit als Geschäftsführer entstanden sind, sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres immer dann zuständig, wenn sie noch während der Geschäftsführerbestellung gerichtlich geltend gemacht werden (vgl. BAG
6. Mai 1998 - 5 AZB 3/98 - zu II 1 der Gründe, NZA 1998, 1247). Nur so kann dem Zweck der gesetzlichen Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG entsprochen und ein Arbeitsgerichtsprozess im „Arbeitgeberlager“ vermieden werden. 13 b) Etwas anderes kann sich jedoch dann ergeben, wenn dem Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung zugrunde liegt. In diesem Fall greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein (BAG
7. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11,NZA 2011, 874;
8. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8,

§ 5Nr. 66 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 43;

1. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - Rn. 16, BAGE 118, 278, aaO;
2. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 107, 165;
3. August 2001 - 5 AZB 9/01 - zu II 1 der Gründe,

§ 5Nr. 54 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 36; 11. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe,

§ 5Nr. 46 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 33). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Organvertreter Rechte mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis - wieder - in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt (BAG

1. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe, aaO). 14 c) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner dann gegeben sein, wenn der Kläger Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht. Zwar liegt der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine vertragliche Abrede zugrunde, die regelmäßig als ein Geschäftsführer-Dienstvertrag zu qualifizieren ist und mit der das Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird (vgl. bspw. BAG
2. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8,

§ 5Nr. 66 = Ez

A ArbGG 1979 § 5 Nr. 43; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294). Zwingend ist dies aber nicht. Zum einen kann die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB voraussetzt (vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 12, NZA 2011, 874; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aaO). Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der anwendbaren Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche. 15 2. In Anwendung dieser Grundsätze ist die Beschwerde des Klägers begründet. Die Vorinstanzen haben für die geltend gemachten Ansprüche den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zu Unrecht verneint. 16

1. a)Der Kläger war als Geschäftsführer der beklagten Gesellschaften mit beschränkter Haftung nach § 35 Abs. 1 GmbHG deren gesetzlicher Vertreter und galt deshalb während der Zeit als bestellter Geschäftsführer der Beklagten nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG (vgl. BAG 14. Juni 2006 - 5 AZR 592/05 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 118, 278). Während dieser Zeit konnte er nicht vor den Gerichten für Arbeitssachen gegen die Beklagten klagen. 17
2. b)Nach seiner Abberufung als Geschäftsführer der Beklagten erfasst die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG den Streitfall und die vom Kläger geltend gemachten arbeitsvertraglichen Ansprüche nicht mehr. Zwar ist davon auszugehen, dass sich die Parteien vor der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Beklagten hierüber verständigt haben. Allerdings ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts der Arbeitsvertrag des Klägers hierbei nicht formwirksam aufgehoben worden, sondern bestand vielmehr weiter fort. Damit basieren sämtliche Ansprüche auf einer einheitlichen, unveränderten arbeitsvertraglichen Grundlage. Dies gilt sowohl für die Forderungen, die vor und nach seiner Bestellung als Geschäftsführer entstanden sein könnten, als auch für jene, die er während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer erworben hat. Mikosch W. Reinfelder Eylert http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600034730&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public