Obsah (5)

§ 15§ 8§ 10§ 22§ 3

KARE600034829 BAG 8. Senat 20110622 8 AZR 48/10 Urteil § 1 AGG, § 3 Abs 1 AGG, § 3 Abs 2 AGG, § 3 Abs 3 AGG, § 7 Abs 1 AGG, § 15 Abs 2 AGG vorgehend ArbG Elmshorn, 12. März 2009, Az: 2 Ca 690 e/08, Ur

§ 15Nr.

12; 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 17 f., BAGE 131, 86 = AP AGG § 8 Nr. 1 =

§ 8Nr. 1; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 18, BAGE 127, 367 = AP SGB IX § 81 Nr. 15 = Ez

A SGB IX § 81 Nr. 17;

1. April 2008 - 8 AZR 257/07 - Rn. 17, AP AGG § 33 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 6). 23 Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin hat einen Sachverhalt dargelegt, welchen das Gericht im Rahmen der Ermessensausübung heranziehen soll und der grundsätzlich die Festsetzung einer Entschädigung, welche die Klägerin mit 15.000,00 Euro beziffert, ermöglicht. 24
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. 25 a) Das AGG, das am
3. August 2006 in Kraft getreten ist, findet auf den Streitfall Anwendung. Maßgeblich kommt es für die Anwendbarkeit des AGG auf den Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung an (BAG
4. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 28,

§ 15Nr. 10; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 15 mw

N, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1). In Fällen wiederholter, miteinander in einem untrennbaren Zusammenhang stehender Benachteiligungen, die einen einheitlichen Lebenssachverhalt bilden, wie etwa bei sich über einen längeren Zeitraum erstreckenden andauernden Belästigungen oder einer Kette von Benachteiligungshandlungen ist die Anwendbarkeit des AGG nur ausgeschlossen, wenn alle Benachteiligungshandlungen und Belästigungen in den Zeitraum vor Inkrafttreten des AGG fallen und abgeschlossen sind. Fällt auch nur ein Benachteiligungs- oder Belästigungsakt in die Zeit nach Inkrafttreten des AGG, findet das Gesetz insgesamt Anwendung (vgl. BAG 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 18, AP AGG § 3 Nr. 3 =

§ 10Nr.

3; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Suckow 3. Aufl. § 33 Rn. 4; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 33 Rn. 9; Wendeling-Schröder in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 33 Rn. 6). 26 Die unstreitigen vier mündlichen Aufforderungen durch den Betriebsleiter des Schwimmbades der Beklagten N im Zeitraum zwischen dem ersten Quartal 2006 und dem 15. August 2006, die Klägerin möge einen Deutschkurs besuchen, sowie die der Klägerin im Juni 2006 zugegangene entsprechende schriftliche Verpflichtung vom 18. Mai 2006 erfolgten zwar vor dem Inkrafttreten des AGG. Alle diese Handlungen der Beklagten hatten jeweils die Aufforderung zur Durchführung eines Deutschkurses zum Inhalt. Dies hat die Beklagte ihrer Abmahnung vom 17. August 2006, die unter dem 19. Oktober 2007 erstellt und der Klägerin im Oktober 2007 erteilt worden ist, zugrunde gelegt. Die vorausgehenden Aufforderungen stehen daher mit der Abmahnung und dem Schreiben vom 31. Januar 2008, mit welchem die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte mitgeteilt wurde (beide zeitlich nach dem Inkrafttreten des AGG), in einem untrennbaren Zusammenhang und bilden mit diesen einen einheitlichen Lebenssachverhalt. Auf diesen findet das AGG insgesamt Anwendung. 27

1. b)Die Klägerin unterfällt dem persönlichen Anwendungsbereich des AGG, da sie als Arbeitnehmerin der Beklagten eine Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG ist. Die Beklagte ist Arbeitgeberin iSv. § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG, da sie Arbeitnehmer beschäftigt. 28
2. c)Voraussetzung für die von der Klägerin nach § 15 Abs. 2 AGG begehrte Entschädigung in Geld wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, ist ein Verstoß der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG. Hiernach dürfen Beschäftigte (§ 6 Abs. 1 AGG) nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Die Klägerin beruft sich auf eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft. 29 Die Begriffe der Rasse und der ethnischen Herkunft definiert weder das AGG noch die diesem hinsichtlich der Merkmale der Rasse und der ethnischen Herkunft zugrunde liegende Richtlinie RL 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft. Ausweislich der Begründung des AGG-Gesetzentwurfs sind die Merkmale Rasse bzw. ethnische Herkunft in einem umfassenden Sinn zu verstehen, denn sie sollen einen möglichst lückenlosen Schutz vor ethnisch motivierten Benachteiligungen gewährleisten (BT-Drucks. 16/1780 S. 30). 30
3. d)Als Formen der Benachteiligung kommen die unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 AGG, die mittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG, die Belästigung nach § 3 Abs. 3 AGG sowie die sexuelle Belästigung nach § 3 Abs. 4 AGG und die Anweisung zur Benachteiligung nach § 3 Abs. 5 AGG in Betracht. 31 Als Benachteiligungshandlungen benennt die Klägerin die ihr - als einziger Mitarbeiterin - mehrfach erteilten Anweisungen, einen Deutschkurs außerhalb der Arbeitszeit auf eigene Kosten zu besuchen und, hieraus resultierend, das im Oktober 2007 übergebene Abmahnungsschreiben vom 17. August 2006, den (behaupteten) Entzug der Kassenkompetenz, die (streitige) Einschränkung ihres Einsatzes im zuschlagspflichtigen Spätdienst ab 21:00 Uhr sowie den Inhalt des Schreibens vom 31. Januar 2008. 32
4. aa)Eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin nach § 3 Abs. 1 AGG ist nicht gegeben. 33 Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss (BAG 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 50,

§ 22Nr.

2; 18. März 2010 - 8 AZR 77/09 - Rn. 19, AP AGG § 8 Nr. 2 =

§ 8Nr.

2). Die benachteiligende Regelung oder Maßnahme wird hierbei unmittelbar mit einem in § 1 AGG genannten Merkmal begründet (Adomeit/Mohr KommAGG § 3 Rn. 25 f.; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 3 Rn. 1). 34 Die Aufforderungen an die Klägerin, ihre Deutschkenntnisse durch Teilnahme an einem Deutschkurs zu verbessern, die Abmahnung, welche die fortdauernde Ablehnung durch die Klägerin zum Gegenstand hatte, der (behauptete) Entzug der Kassenkompetenz, die (streitige) Einschränkung ihres Einsatzes im zuschlagspflichtigen Spätdienst ab 21:00 Uhr und das Schreiben der Beklagten vom 31. Januar 2008 knüpfen weder ausdrücklich noch verdeckt zwingend an eines der verpönten Merkmale des § 1 AGG an. Insbesondere erfolgten weder die Aufforderungen noch die Abmahnung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft der Klägerin. Die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift ist von einer Rasse oder Ethnie unabhängig (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 764/08 - Rn. 16, AP AGG § 3 Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 24). Auch Mitglieder fremder Ethnien können die deutsche Sprache fehlerfrei in Wort und Schrift beherrschen, so dass sie, wären sie anstelle der Klägerin gewesen, von den Handlungen der Beklagten nicht betroffen gewesen wären. 35

1. bb)Auch eine mittelbare Diskriminierung der Klägerin liegt nicht vor. 36 Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. 37 Der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung setzt das Vorliegen dem Anschein nach neutraler Vorschriften, Kriterien oder Verfahren voraus. Neutral iSv. § 3 Abs. 2 AGG sind die bezeichneten Regelungen stets dann, wenn sie nicht an ein verpöntes Merkmal nach § 1 AGG unmittelbar oder verdeckt zwingend anknüpfen. Als neutrale Regelungen kommen neben allen individual- und kollektivvertraglichen Vereinbarungen auch solche Einzelmaßnahmen - etwa in Gestalt von Weisungen - in Betracht, die auf die Aufstellung oder die Anwendung einer allgemeinen Regel bzw. eines verallgemeinernden Kriteriums zurückgehen (HWK/Annuß/Rupp 4. Aufl. § 3 AGG Rn. 6; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 3 Rn. 74; vgl. auch Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 22 f., die von einseitiger Aufstellung von Maßstäben oder Voraussetzungen durch den Arbeitgeber sprechen). 38 Trotz des etwaigen Vorliegens einer Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals, ist der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung dennoch nicht verwirklicht, wenn die Maßnahme gerechtfertigt ist. Für eine Rechtfertigung bedarf es eines sachlichen Grundes für die neutrale und sich benachteiligend auswirkende Regelung. Es muss mit der Regelung ein legitimes Ziel verfolgt werden. Das Ziel muss mithin vom berechtigten Interesse des Arbeitgebers getragen sein und die Differenzierung muss zur Erreichung des Ziels geeignet, erforderlich und angemessen sein. Geeignet ist die Differenzierung bereits dann, wenn durch sie das angestrebte Ziel erreicht werden kann. Erforderlich ist sie, wenn es bei gleicher Erfolgsgeeignetheit kein milderes Mittel gibt und angemessen ist die Differenzierung, wenn aufgrund einer Zweck-Mittel-Relation die Schwere des Eingriffs im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels zurücktritt (HWK/Annuß/Rupp 4. Aufl. § 3 AGG Rn. 10; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 3 AGG Rn. 9). 39 Die mündlichen und schriftlichen Aufforderungen der Klägerin durch die Beklagte, auf ihre eigenen Kosten außerhalb der Arbeitszeit einen Deutschkurs zu belegen, lagen der Abmahnung vom 19. Oktober 2007 zugrunde. Hintergrund der Aufforderungen und mithin auch der Abmahnung ist die Vorgabe der Beklagten, Mitarbeiter an der Kasse müssen der deutschen Sprache in einem Umfang mächtig sein, der es gestattet, die erforderliche Kommunikation mit Gästen, Kollegen und Vorgesetzten zu führen und die betrieblich verwendeten schriftlichen „Erklärungen zur Kassendifferenz“ eigenständig und verständlich auszufüllen. In dieser allgemeinen Anforderung an das Kassenpersonal liegt eine merkmalsneutrale Vorgabe im Sinne einer Vorschrift nach § 3 Abs. 2 AGG. 40 Diese Anforderung, die deutsche Sprache in Wort und Schrift in einem bestimmten Umfang zu beherrschen, kann ausländische Arbeitnehmer in besonderer Weise gegenüber deutschen Arbeitnehmern benachteiligen. Zwar verfügen viele ausländische Arbeitnehmer - etwa weil sie im Inland bzw. im deutschsprachigen Ausland aufgewachsen sind, sich entsprechend schulen konnten oder in sonstiger Weise die entsprechenden Sprachkenntnisse erworben haben - über umfassende Deutschkenntnisse in Wort und Schrift, so dass nicht alle Ausländer von einer solchen Vorgabe gleichermaßen betroffen sind. Dies gilt aber zwangsläufig nicht für die Arbeitnehmer mit einer anderen Muttersprache, denen solche Möglichkeiten zum Erwerb der deutschen Sprachkenntnisse nicht zur Verfügung gestanden haben. Daher kann die Forderung nach dem Besuch von Deutschsprachkursen während des bestehenden Beschäftigungsverhältnisses eine mittelbare Diskriminierung von Ausländern darstellen, wenn die Forderung nach genügenden Deutschkenntnissen nicht aufgrund der (vorgesehenen) Tätigkeit sachlich gerechtfertigt ist (vgl. LAG Hamm 17. Juli 2008 - 16 Sa 544/08 - Rn. 33 ff., LAGE KSchG § 1 Nr. 14; ArbG Berlin 26. Januar 2010 - 25 Ca 282/09 - Rn. 41 ff.; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 1 AGG Rn. 4; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 14; v. Roetteken AGG Stand August 2011 § 1 Rn. 126 und 128; HWK/Annuß/Rupp 4. Aufl. § 3 AGG Rn. 11; Greßlin BB 2008, 115, 116; Herbert/Oberrath DB 2009, 2434; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 38; Wisskirchen DB 2006, 1491; KR-Pfeiffer 8. Aufl. AGG Rn. 40; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 3 Rn. 115 anders aber Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 1 Rn. 45). 41 Die Forderung der Beklagten, die Klägerin möge einen Sprachkurs in deutscher Sprache besuchen, ist im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG sachlich gerechtfertigt. Sowohl die Verfolgung eines legitimen Zwecks als auch die Geeignetheit der Maßnahme sind gegeben. Die Anweisung ist erforderlich und angemessen. Dabei ist davon auszugehen, dass die Verständigungsmöglichkeit mit den Badegästen und Kolleginnen und Kollegen für die Tätigkeit der Klägerin erforderlich ist und die von der Klägerin geleisteten Tätigkeiten den vertraglichen Vereinbarungen entsprechen und zulässigerweise angeordnet sind. Durch die Absolvierung eines Sprachkurses können - ebenso wie bei deutschsprachigen Arbeitnehmern, die zur Erfüllung der von ihnen geschuldeten Tätigkeiten eine Fremdsprache beherrschen müssen - die arbeitsnotwendigen Sprachkenntnisse vermittelt werden. Die Anweisung, einen Sprachkurs zu besuchen, war erforderlich, weil die arbeitsnotwendige Sprachkompetenz hergestellt werden kann. 42
2. cc)Die Anweisung, einen Deutschkurs zu absolvieren, stellt auch keine Belästigung iSd. § 3 Abs. 3 AGG dar. 43 Nach § 3 Abs. 3 AGG ist eine Belästigung eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 AGG genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Nach dem Gesetzeswortlaut bedarf es mithin sowohl einer bezweckten oder tatsächlich bewirkten Würdeverletzung als auch der Schaffung eines sog. „feindlichen Umfeldes“ als Synonym für „ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld“. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (BAG 24. September 2009 - 8 AZR 705/08 - Rn. 29, AP AGG § 3 Nr. 2 =

§ 3Nr.

1). 44 Der Begriff der unerwünschten Verhaltensweise ist umfassend zu verstehen. Er beinhaltet verbale und nonverbale Kommunikation gleichermaßen und kann etwa in Form von Beleidigungen, Verleumdungen, abwertenden Äußerungen, Schmierereien, körperlichen Berührungen oder Gesten zum Ausdruck kommen. Ob die Verhaltensweise unerwünscht ist, bestimmt sich nach objektiven Maßstäben, soweit nicht der Betroffene darauf hingewiesen hat, dass er das Verhalten als unerwünscht empfindet. Darüber hinaus muss das unerwünschte Verhalten mit einem verpönten Merkmal des § 1 AGG in einem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen (HWK/Annuß/Rupp 4. Aufl. § 3 AGG Rn. 12 ff.). 45 Schließlich muss durch die unerwünschte Verhaltensweise ein feindliches Umfeld geschaffen werden. Eine Verhaltensweise unterhalb einer bloßen Lästigkeitsschwelle, die sich in einem einzelnen Zwischenfall erschöpft, führt regelmäßig nicht zur Schaffung eines feindlichen Umfeldes. 46 Die Aufforderung durch den Arbeitgeber, einen Sprachkurs zu absolvieren, weil dieser die Sprachkenntnisse des Arbeitnehmers zur Durchführung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit für unzureichend hält, ist keine Belästigung in diesem Sinne, wenn der Sprachkurs dazu dient, arbeitsnotwendige Sprachkenntnisse zu vermitteln. 47

1. e)Ist der Arbeitgeber vertraglich oder tarifvertraglich verpflichtet, den Deutschkurs während der Arbeitszeit und auf seine Kosten durchführen zu lassen, ist die Weisung, einen Deutschkurs auf eigene Kosten und außerhalb der Arbeitszeit zu besuchen, zwar tarif- und/oder vertragswidrig. So sieht der TVöD zum Beispiel die Übernahme der Qualifizierungskosten durch den Arbeitgeber vor. Das berechtigt aber nicht zur Annahme einer Diskriminierung der Klägerin wegen der Rasse oder der ethnischen Herkunft. 48 Allein die Verletzung allgemeiner arbeitsvertraglicher Verpflichtungen durch den Arbeitgeber im Zusammenhang mit einer an sich nicht gegen § 7 AGG verstoßenden Maßnahme führt nicht dazu, dass diese nunmehr zu einer unzulässigen Benachteiligung iSd. § 1 AGG wird. Die Arbeitnehmerin muss in diesem Fall ihre vertraglichen oder tarifvertraglichen Rechte - notfalls auch gerichtlich - geltend machen. 49
2. f)Ob die Klägerin den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG auch form- und fristgerecht geltend gemacht hat, kann dahinstehen. 50 C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Hauck Böck Breinlinger Volz Burr http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600034829&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public