KARE600034961 BAG 8. Senat 20110622 8 AZR 204/10 Urteil vorgehend ArbG Hamburg, 15. April 2009, Az: 13 Ca 479/08, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Hamburg, 14. Januar 2010, Az: 7 Sa 60/09, Urteil

§ 613aNr. 114). 20 Die Ausführungen im Unterrichtungsschreiben, die A g

GmbH trete als neuer Arbeitgeber in das jetzt noch mit dem Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis ein, ohne dass sich die geschlossenen Arbeitsverträge inhaltlich veränderten, besagt nichts über die Verteilung der Haftung infolge des Betriebsübergangs. 21

1. Der Beklagte hat auch nicht über die Betriebserwerberin korrekt informiert, insbesondere nicht darüber, dass diese am
2. November 2005 noch nicht durch Gesellschaftsvertrag begründet worden war, welcher erst am
3. Dezember 2005 geschlossen wurde. Es wurde falsch der Eindruck erweckt, bei der „gGmbH A“ handele es sich um eine bereits bestehende Gesellschaft, deren „alleinige Gesellschafterin“ der Beklagte sei. 22 Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass über die Identität eines Betriebserwerbers so zu unterrichten ist, dass die Adressaten in die Lage versetzt werden, Erkundigungen über den Betriebserwerber und damit ihren etwaigen neuen Arbeitgeber einzuholen. Bei Gesellschaften gehört dazu die Firma, die Angabe eines Firmensitzes, um das zuständige Handelsregister einsehen zu können, und die Angabe einer Geschäftsadresse, an die gegebenenfalls ein Widerspruch gerichtet werden kann. Soweit im Zeitpunkt der Unterrichtung solche Angaben zum Betriebserwerber nicht gemacht werden können, weil dieser erst noch zu gründen ist, muss das bei der Unterrichtung offengelegt werden (vgl. BAG
4. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - BAGE 131, 258 = AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 10 =

§ 613aNr.

114). 23

1. Schließlich wurde der Kläger auch nicht in ausreichender Weise über sein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB unterrichtet, weil ein Hinweis auf die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) fehlt. 24 II. Das Recht des Klägers zum Widerspruch war zum Zeitpunkt seiner Ausübung mit Schreiben vom
2. September 2008 allerdings verwirkt. 25
3. Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden darf (st. Rspr., vgl. BAG
4. November 2009 - 8 AZR 751/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12). 26
5. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. 27
6. Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine bestimmte Monatsfrist abzustellen. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles. Auch ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Zeitmoment und Umstandsmoment beeinflussen sich wechselseitig, dh. beide Elemente sind bildhaft im Sinne „kommunizierender Röhren“ miteinander verbunden. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände sind, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG
7. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). Umgekehrt gilt, je mehr Zeit seit dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment. 28
8. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG
9. November 2010 - 8 AZR 185/09 -;
10. Mai 2010 - 8 AZR 734/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 19 =

§ 613aNr.

119). 29

1. Diesem Überprüfungsmaßstab hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stand. 30 a) Zwischen der Unterrichtung des Klägers mit Schreiben vom
2. November 2005 über den bevorstehenden Betriebsteilübergang und seinem Widerspruch mit Schreiben vom
3. September 2008 liegt ein Zeitraum von 34 Monaten. Damit ist, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, das sogenannte Zeitmoment erfüllt. Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment beginnt nicht erst ab einem bestimmten Zeitpunkt zu laufen, insbesondere nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung oder Kenntnis des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und dessen Folgen. Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, wie sie in den §§ 186 ff. BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, immer eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei welcher das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind (BAG
4. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 =

§ 613aNr.

106). Nach der Rechtsprechung des Senats kann je nach den Umständen des Einzelfalles zur Erfüllung des Zeitmoments ein Zeitraum von neun Monaten (vgl. BAG

1. Februar 2011 - 8 AZR 699/09 -), von über einem Jahr (vgl. BAG
2. November 2008 - 8 AZR 174/07 - aaO;
3. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 =

§ 613aNr.

64) oder ein Zeitraum von mehr als zwei Jahren (vgl. BAG 9. Dezember 2010 - 8 AZR 614/08 -) genügen. 31

1. b)Die widerspruchslose Weiterarbeit des Klägers bei der A gGmbH ab dem 1. Januar 2006 stellt kein Umstandsmoment dar, das zur Verwirkung des Widerspruchsrechts des nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unterrichteten Klägers führte (vgl. BAG 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354; 24. Februar 2011 - 8 AZR 469/09 - BB 2011, 1787). 32
2. c)Ebenso hat der Kläger ein Umstandsmoment nicht dadurch verwirklicht, dass er gegen die Kündigung der A gGmbH vom 3. Dezember 2007 Kündigungsschutzklage erhoben hat. 33
3. aa)In ständiger Rechtsprechung hat der Senat entschieden, dass es ein Umstandsmoment darstellt, welches das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat (vgl. BAG 22. April 2010 - 8 AZR 805/07 - DZWIR 2010, 368; 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 -; 22. April 2010 - 8 AZR 982/07 -; 21. Januar 2010 - 8 AZR 870/07 -; 20. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354 und 27. November 2008 - 8 AZR 225/07 -). 34
4. bb)Daran hält der Senat fest. Sinn einer Kündigungsschutzklage ist es, den einseitig erklärten Beendigungswillen des Kündigenden durch Geltendmachung des Kündigungsschutzes zu durchbrechen. Damit disponiert der Arbeitnehmer gerade nicht über den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Dagegen lässt eine unterlassene oder nicht rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzklage die Kündigung von Anfang an rechtswirksam werden, § 7 KSchG. Grundsätzlich ist mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage keine Aussage darüber verbunden, wer künftig Arbeitgeber sein soll oder als solcher noch - nämlich bei Einlegung eines Widerspruchs - in Betracht kommt. Ziel ist es, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gegen den Beendigungswillen des Kündigenden zu schützen. Daher kann auch bei einem wie vorliegend sehr gewichtigen Zeitmoment ein angestrengter Kündigungsschutzprozess gegen die Betriebserwerberin kein Umstandsmoment im Sinne der Verwirkung darstellen. 35
5. d)Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht darauf abgestellt, dass die weiter zu berücksichtigenden Umstände in Wechselwirkung mit dem Zeitmoment zur Verwirkung des Widerspruchsrechts führen. 36
6. aa)Im Schreiben vom 27. Juni 2008 wurden alle Mitarbeiter durch die A gGmbH über die beabsichtigte Einstellung des Geschäftsbetriebs zum 31. Dezember 2008 informiert. Ausdrücklich heißt es, dass die Erwerberin (A gGmbH) „nicht existenzfähig“ sei und der Beklagte die Mittel sicherstelle, die notwendig seien, um den Geschäftsbetrieb bis zum 31. Dezember 2008 aufrechtzuerhalten. In diesem Schreiben wird ausdrücklich auf die „prekäre“ Situation bei der Erwerberin hingewiesen. Zum 1. Juli 2008 wurde darüber hinaus für die A gGmbH ein Liquidator bestellt. Damit hatte der Kläger von den für ihn maßgeblichen Umständen Kenntnis, um eine Entscheidung darüber, ob er den Arbeitgeberwechsel hinnimmt oder ihm widerspricht, treffen zu können. 37
7. bb)Das Landesarbeitsgericht hat in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Berufungsurteils (dort S. 18, letzter Absatz) festgestellt, dass auch der Kläger das an alle Mitarbeiter gerichtete Informationsschreiben vom 27. Juni 2008 erhalten hat. Diese Feststellung greift die Revision nicht mit einer Verfahrensrüge an, weswegen der Senat daran gebunden ist (§ 559 Abs. 2 ZPO). 38
8. cc)Gleichwohl hat der Kläger von seinem Widerspruchsrecht zunächst keinen Gebrauch gemacht. Erst zeitgleich mit dem Antrag des Liquidators beim Amtsgericht Hamburg, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der A gGmbH zu eröffnen und der Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters durch das Amtsgericht am 29. September 2008 sah sich der Kläger zum Widerspruch veranlasst. Zu diesem Zeitpunkt waren bereits mehr als drei Monate seit dem Schreiben vom 27. Juni 2008 verstrichen, in denen der Kläger das Vertrauen beim Beklagten, er werde sein Widerspruchsrecht nicht ausüben, gestärkt hat. Für den Kläger war nicht nur die prekäre wirtschaftliche Situation der A gGmbH infolge des Schreibens vom 27. Juni 2008 offenkundig, sondern darüber hinaus musste er aufgrund dieses Schreibens davon ausgehen, dass spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2008 seine berufliche Situation und Zukunft ungesichert sein würden. Trotz dieser Perspektive reagierte der Kläger nicht zeitnah auf das Schreiben vom 27. Juni 2008. Für den Beklagten wurde so der Eindruck, der Kläger werde dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen, nachhaltig verstärkt. Ob der Kläger gehalten war, den Widerspruch unverzüglich (dh. ohne schuldhaftes Zögern, § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu erklären, kann vorliegend dahinstehen. Auf jeden Fall war mit einem Zeitraum von mehr als drei Monaten ein dem Kläger zuzubilligender, angemessener Zeitraum, in dem er gegebenenfalls Rechtsrat einholen und sich über die Ausübung seines Widerspruchsrechts klarwerden konnte, für die Erklärung des Widerspruchs abgelaufen. Mit seinem Verhalten hatte der Kläger den Eindruck erweckt und damit die Vertrauensbildung beim Beklagten verstärkt, dass er auch angesichts der ausweglosen Situation für die Betriebserwerberin von einem etwaigen Widerspruchsrecht nicht Gebrauch machen werde. 39
9. dd)Zu Unrecht rügt die Revision, zur Bejahung des Umstandsmoments hätte es der Feststellung einer „Vertrauensinvestition“ des Beklagten durch das Landesarbeitsgericht bedurft. Entgegen der Ansicht des Klägers setzt der Verwirkungseinwand nicht voraus, dass der Verpflichtete eine konkret feststellbare Vermögensdisposition im Vertrauen auf die Nichtinanspruchnahme getroffen haben muss. Richtig ist vielmehr, dass die Verwirkung eines Rechts nur in Betracht kommt, wenn die verspätete Inanspruchnahme für die Gegenseite - wie hier - unzumutbar erscheint. Diese Unzumutbarkeit muss sich jedoch nicht aus wirtschaftlichen Dispositionen des Verpflichteten ergeben. Solche können das Umstandsmoment zwar verstärken, sind jedoch nicht Voraussetzung für die Annahme desselben (MünchKomm BGB/Roth 5. Aufl. § 242 BGB Rn. 333; Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 295, 311). Zudem ist in diesem Zusammenhang im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen eine typisierende Betrachtungsweise angezeigt (vgl. Birr Verjährung und Verwirkung 2. Aufl. Rn. 267; Palandt/Grüneberg 70. Aufl. § 242 BGB Rn. 95). Nach einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang kann davon ausgegangen werden, dass der Betriebsveräußerer mit zeitlichem Abstand zum Betriebsübergang zunehmend seine Kalkulation auf der Grundlage vorgenommen hat, dass die nach seiner und des Erwerbers Ansicht übergegangenen Arbeitsverhältnisse nicht mehr mit ihm bestehen. Einer konkret feststellbaren Vermögensdisposition des Verpflichteten, dh. des bisherigen Arbeitgebers, bedarf es daher nicht. 40
10. ee)Zur Verwirkung des Widerspruchsrechts genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis erlangt hat. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer für sich in Anspruch nehmen kann. Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen, eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (st. Rspr., vgl. BAG 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - BAGE 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 =

§ 613aNr.

106). 41 Danach käme es für die Annahme der Verwirkung nicht auf die Kenntnis der die Verwirkung begründenden Umstände beim Beklagten an. Allerdings lag diese auch beim Beklagten vor, da der Geschäftsführer der A gGmbH zugleich Geschäftsführer des Beklagten war. 42 III. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Hauck Böck Breinlinger Volz Burr http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600034961&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public