KARE600035112 BAG 9. Senat 20110621 9 AZR 238/10 Urteil § 611 Abs 1 BGB, § 306 Abs 1 BGB, § 307 Abs 1 S 1 BGB, § 307 Abs 1 S 2 BGB, § 305 Abs 1 BGB vorgehend ArbG Köln, 24. Juni 2009, Az: 18 Ca 902/09

§ 309Nr. 4). 28 Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 Arb

V nicht hinreichend klar und verständlich ist. Die Vertragsklausel bestimmt mit 150 Stunden „im monatlichen Durchschnitt“ eine Durchschnittsarbeitszeit, ohne den Zeitraum, der für die Ermittlung des Durchschnitts maßgeblich ist, festzulegen. Durch diese Vertragsgestaltung besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer als Vertragspartner des Arbeitgebers von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Denn es bleibt offen, ob die durchschnittliche Arbeitszeit in Bezug auf ein Kalenderjahr, auf das jeweilige Beschäftigungsjahr des Arbeitnehmers oder gar in Bezug auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berechnen ist. Die Klausel eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer über einen geraumen Zeitraum nicht zur Arbeit heranzuziehen, ohne dass sich der Arbeitnehmer - die Wirksamkeit der Klausel unterstellt - dagegen wehren könnte. Sowohl die Durchsetzung des arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruchs als auch die Geltendmachung von Annahmeverzugsansprüchen wird durch eine solche Vertragsgestaltung vereitelt. Denn der Arbeitgeber könnte den Arbeitnehmer zu jeder Zeit darauf verweisen, ihn in der Zukunft in einem Umfang zu beschäftigen, der den Ausgleich eines Stundendefizits gewährleistet. Eine derartige Vertragsbestimmung benachteiligt den Arbeitnehmer umso mehr, als der Arbeitsvertrag der Parteien weder eine Mindestarbeitszeit noch eine feste Monatsvergütung vorsieht, sondern das Arbeitsentgelt sich allein an den von ihm geleisteten Arbeitsstunden orientiert. Gegen diese vom Senat in der Revisionsverhandlung vorgetragene Auslegung sind keine Einwände erhoben worden. 29 ee) Die Intransparenz des § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV hat die Unwirksamkeit der gesamten Klausel zur Folge (§ 306 Abs. 1 BGB). Das Landesarbeitsgericht geht fehl in der Annahme, der von der Rechtsprechung entwickelte sog. Blue-pencil-Test sei auf die Vertragsbestimmung anwendbar. Dies rügt die Klägerin mit ihrer Revision zu Recht. 30

§ 305Nr. 10 = Ez

A BGB 2002 § 307 Nr. 33) und bestimmt, dass bei Teilnichtigkeit grundsätzlich der Vertrag im Übrigen aufrechterhalten bleibt. Die Anwendung dieses Grundsatzes entspricht der Interessenlage beider Arbeitsvertragsparteien (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 22,

§ 307Nr. 45 = Ez

A BGB 2002 § 307 Nr. 47). Soweit die Klausel nicht teilbar ist, tritt an ihre Stelle nach § 306 Abs. 2 BGB das Gesetz. Handelt es sich hingegen um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG

1. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). 31 (a) Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. BAG
2. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11,

§ 307Nr. 43 = Ez

A BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen (BAG

1. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist (BAG
2. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28,

§ 305Nr. 10 = Ez

A BGB 2002 § 307 Nr. 33). Die Zerlegung einer ihrem Wortlaut nach eindeutig einheitlichen Regelung in mehrere selbstständige Regelungen ist nicht zulässig (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). 32 (b) Nach diesen Grundsätzen ist § 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV nicht teilbar. Die Verbindung zwischen Stundenangabe und Bestimmung der Arbeitszeit als Durchschnittsarbeitszeit konstituiert eine Regelungseinheit, die nicht durch die Streichung der Worte „im monatlichen Durchschnitt“ in eine Bestimmung der Stundenanzahl und in eine Bestimmung des Berechnungszeitraums für die Ermittlung der durchschnittlichen Monatsarbeitszeit aufgebrochen werden kann. Bei Anwendung des sog. Blue-pencil-Tests ergäbe sich: „Die Angestellte ist verpflichtet, (monatlich) 150 Stunden zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können.“ Eine solche - im Ergebnis starre - Regelung der Arbeitszeit widerspricht jedoch dem Regelungsplan, den die DSW als Verwenderin der Klausel verfolgte. Sie wollte ein frei flottierendes Arbeitszeitregime etablieren, das auf Vertragsebene weder eine Mindest- noch eine Höchstarbeitszeit vorsieht. Dies verdeutlicht insbesondere die Bestimmung des § 2 Abs. 2 Unterabs. 2 ArbV, der zufolge die Arbeitnehmerin bei Vorliegen betrieblicher Gründe verpflichtet ist, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten. Die DSW beabsichtigte, sich die Befugnis zu sichern, die Arbeitnehmerin in einem Arbeitszeitkorridor einzusetzen, der von null Stunden im Monat bis zu den durch das Arbeitszeitgesetz gezogenen Grenzen reicht. Die Flexibilisierung durch Anknüpfung an einen Durchschnittswert stellt damit ein konstitutives Element der Vertragsbestimmung dar, das von der Bestimmung der Anzahl monatlicher Arbeitsstunden nicht zu trennen ist. 33

§ 611Ausbildungsbeihilfe Nr. 42 = Ez

A BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13). 35 (b) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Wie die übrigen Bestimmungen über die Arbeitszeit belegen, ging es der DSW darum, die Klägerin im selben Umfang wie eine Vollzeitkraft einsetzen zu können. So ist die Klägerin nach § 2 Abs. 2 Unterabs. 2 ArbV verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist. Mit dieser Regelung sicherte sich die DSW einen Arbeitszeitkorridor, der nach oben lediglich durch die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes begrenzt ist. In dieselbe Richtung weist die Vergütungsregelung in § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV. Danach wird - lediglich - die Arbeitszeit, die „über 195,0 Stunden pro Monat“ hinausgeht, als Überstunden vergütet. Die DSW sah demnach die Arbeitszeit, die zwischen 150 Stunden (§ 2 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV) und 195 Stunden im Monat (§ 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV) liegt, in vergütungsrechtlicher Hinsicht nicht als Überstunden an. Diese Regelung ist mit entsprechenden Regelungen für Vollzeitbeschäftigte kompatibel, ohne dass es einer ergänzenden Vertragsauslegung bedürfte. Denn die für Vollzeitkräfte geltende manteltarifliche Mindestarbeitszeit liegt mit 160 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 1 MTV) ebenso unterhalb der in § 3 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 ArbV genannten Grenze wie die Arbeitszeit einer Teilzeitkraft. Für einen Arbeitgeber, der sich vorbehält, einen Arbeitnehmer bei Vorliegen betrieblicher Gründe im selben Umfang wie eine Vollzeitkraft einzusetzen, ohne eine Mindestbeschäftigung zu vereinbaren, bedeutet es keine unzumutbare Härte, wenn die Unwirksamkeit einer vertraglichen Arbeitszeitregelung dazu führt, dass zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis besteht. 36

§ 611Mehrarbeitsvergütung Nr.

51). Bei einem entsprechenden Arbeitseinsatz handelt es sich um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt (§ 145 BGB). Es ist auf die Absprachen abzustellen, die dem erhöhten Arbeitseinsatz zugrunde liegen. Die Annahme einer dauerhaften Vertragsänderung mit einer erhöhten regelmäßigen Arbeitszeit setzt die Feststellung entsprechender Erklärungen der Parteien voraus (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 12,

§ 615Nr. 121 = Ez

A BGB 2002 § 615 Nr. 20). Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag neben einer Mindest- eine Regelarbeitszeit vorsieht, die über dem Durchschnittswert des tatsächlichen Beschäftigungsumfangs liegt. 42 c) Nach Inkrafttreten des allgemeinverbindlichen MTV am

1. Januar 2006 lag die Arbeitszeit der Klägerin im Durchschnitt im Höchstfalle zwischen der Mindest- und der Regelarbeitszeit, wie sie die Tarifvertragsparteien in § 2 MTV festgelegt haben. Die tarifliche Mindestarbeitszeit betrug 160 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 1 MTV); die tarifliche Regelarbeitszeit lag bei 260 Stunden im Monat (§ 2 Abs. 2 MTV). Die DSW setzte die Klägerin höchstens im Umfang einer Vollzeitkraft ein. Sonstige Umstände, die darauf hindeuten, dass die damaligen Arbeitsvertragsparteien den Arbeitsvertrag hätten ändern wollen, hat die Klägerin nicht vorgetragen; sie sind im Übrigen nicht ersichtlich. 43
2. Durch die Beschäftigung der Klägerin über die tarifliche Mindestarbeitszeit hinaus hat sich die jeweilige Arbeitgeberin nicht dergestalt selbst gebunden, dass sie gehindert wäre, die Klägerin künftig nur noch im Umfang der Mindestarbeitszeit einzusetzen (§ 242 BGB). 44 Arbeitspflichten können sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG
3. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 50,

§ 307Nr.

26). Selbst wenn die DSW die Klägerin in den Jahren 2008 und 2009 in einer Vielzahl von Monaten über 160 Stunden hinaus eingesetzt haben sollte, lassen sich Umstände, aus denen die Klägerin hätte entnehmen können, ihre Arbeitgeberin werde auch in Zukunft so verfahren, aus dem Sachvortrag der Klägerin nicht entnehmen. Im Übrigen sind sie nicht ersichtlich. 45 B. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet; im Übrigen ist sie unbegründet. 46 I. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben, als das Landesarbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, die regelmäßige Arbeitszeit auf 160 Stunden im Monat zu erhöhen. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beruht insoweit auf revisiblen Rechtsfehlern. 47

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Klageantrag sei unbegründet. Sodann hat das Landesarbeitsgericht geprüft, ob die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit hat und diesen Anspruch teilweise bejaht. Das ist rechtsfehlerhaft. Denn es fehlt an einem entsprechenden Klageantrag. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz das in der ersten Instanz geäußerte Erhöhungsbegehren nicht weiterverfolgt. 48
2. Gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, das sie nicht beantragt hat. 49 a) Die Antragsbindung des erkennenden Gerichts nach § 308 Abs. 1 ZPO ist in Relation zum durch den Parteiantrag bestimmten Streit- und Entscheidungsgegenstand zu bestimmen (BAG
3. Oktober 2009 - 8 AZR 865/08 - Rn. 29,

§ 133Nr.

57). Ein Gericht darf und muss ein „Weniger“ zuerkennen, wenn dieses Begehren im jeweiligen Sachantrag enthalten ist. Etwas anderes gilt, wenn es sich nicht um „weniger“, sondern um etwas „anderes“ handelt (BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 15, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 136 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 22). Dies ist durch Auslegung des Klageantrags zu ermitteln (vgl. BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 505/06 - Rn. 17, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 308). 50

1. b)Das Landesarbeitsgericht durfte über einen möglichen Anspruch der Klägerin auf Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit nicht entscheiden. Die Klägerin hat diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, nicht in prozessual wirksamer Weise zur Entscheidung des Berufungsgerichts gestellt. Soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte gleichwohl verurteilt hat, das Änderungsangebot der Klägerin in einem bestimmten Umfang anzunehmen, hat es der Klägerin etwas zugesprochen, das diese nicht beantragt hat. 51
2. aa)Gemäß § 297 Abs. 1 ZPO sind die Anträge aus den vorbereitenden Schriftsätzen zu verlesen. Soweit sie darin nicht enthalten sind, müssen sie aus einer dem Protokoll als Anlage beizufügenden Schrift verlesen werden. Der Vorsitzende kann auch gestatten, dass die Anträge zu Protokoll erklärt werden. Nach § 297 Abs. 2 ZPO kann die Verlesung dadurch ersetzt werden, dass die Parteien auf die Schriftsätze Bezug nehmen, die die Anträge enthalten. 52
3. bb)Die Klägerin hat den in der ersten Instanz als Hilfsantrag gestellten Antrag, die Beklagte zu verurteilen, ihr Angebot auf Erhöhung der Arbeitszeit anzunehmen, in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt. Sie hat ihn weder in der Berufungsschrift angekündigt, noch hat sie ihn in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zu Protokoll erklärt. Sie hat ausweislich der Sitzungsniederschrift allein auf den angekündigten Antrag, sie tatsächlich 180 Stunden im Monat „zu beschäftigen und zu vergüten“, Bezug genommen. Auch der Tatbestand des angefochtenen Urteils nennt allein den Antrag, „unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts ... die Beklagte zu verurteilen, sie als Flugsicherheitskraft auf dem K Flughafen monatlich tatsächlich 180 Stunden zu beschäftigen und zu vergüten“. Der Antrag, sie tatsächlich zu beschäftigen, und der Antrag, den Arbeitsvertrag der Parteien zu ändern, sind weder inhaltlich identisch noch umfasst der erstere letzteren. 53
4. cc)Der Verstoß des Landesarbeitsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist nicht dadurch geheilt worden, dass die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt und sich hiermit die Entscheidung des Berufungsgerichts zu eigen macht. Denn insoweit handelt es sich um eine Klageerweiterung, die die Rechtsprechung im Revisionsverfahren grundsätzlich für nicht zulässig hält (vgl. BGH 29. Juni 2006 - I ZR 235/03 - Rn. 24, BGHZ 168, 179). Es kann offenbleiben, ob der Senat sich dieser Rechtsprechung anschließt. Jedenfalls sind hier die maßgeblichen Voraussetzungen des § 9 TzBfG weder vom Landesarbeitsgericht festgestellt noch von den Parteien unstreitig vorgetragen worden. Deshalb steht bereits die Bindung des Revisionsgerichts an die tatsächlichen Feststellungen iSd. § 559 ZPO einer Heilung durch Klageerweiterung entgegen. 54
5. dd)Der Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO wird von der Revision zwar nicht gerügt. Dies ist jedoch unschädlich. Spricht ein Gericht einer Partei entgegen § 308 Abs. 1 ZPO mehr zu als sie verlangt hat, ist dies vom Revisionsgericht ohne Rüge von Amts wegen zu beachten (vgl. BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 677/07 - Rn. 20, BAGE 129, 131). Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die Verpflichtung der Beklagten, die Arbeitszeit der Klägerin zu erhöhen, ist deshalb gegenstandslos (vgl. zu dieser Rechtsfolge BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 378/08 - Rn. 18). 55 II. Im Übrigen ist die Revision der Beklagten unbegründet. Der von der Klägerin in der Hauptsache verfolgte Feststellungsantrag ist in dem unter A I bezeichneten Umfang begründet. 56 C. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin drei Viertel zu tragen, die Beklagte ein Viertel (§ 92 Abs. 1 ZPO). 57 I. Der Streitwert ist gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG auf der Grundlage der 36-fachen Differenz von 30 Stunden im Monat (Differenz zwischen 150 und 180 Stunden) mal 10,33 Euro pro Stunde (insgesamt 11.156,40 Euro), gedeckelt durch das dreifache Monatseinkommen (= 5.578,20 Euro), zu bilden. Von dem zuletzt genannten Betrag sind 80 Prozent (= 4.462,56 Euro) anzusetzen, da die Klägerin zuletzt nicht eine Leistung der Beklagten, sondern lediglich die Feststellung der Mindestarbeitszeit verlangt hat. 58 II. Die Klägerin obsiegt mit 1.487,52 Euro. Denn der von ihr verfolgte Feststellungsantrag hat mit einem Drittel Erfolg (10 Stunden statt der begehrten 30, über 150 Stunden hinausgehenden Stunden). Bezogen auf den Streitwert des ursprünglichen Leistungsbegehrens entspricht dies einer gerundeten Quote von einem Viertel. Die Beklagte obsiegt demnach zu drei Vierteln. Düwell Krasshöfer Suckow Preuß Merte http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600035112&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public