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BAG 6 AZR 342/10

KARE600035577 BAG 6. Senat 20111110 6 AZR 342/10 Urteil § 323 Abs 1 BGB, § 103 Abs 1 InsO, § 105 InsO vorgehend ArbG Solingen, 9. September 2009, Az: 3 Ca 761/09 lev, Urteilvorgehend Landesarbeitsgeri

§ 323Abs.

1 Alt. 1 BGB erforderliche „Nichtleistung“ vorlag bzw. ob das Rücktrittsrecht nicht zumindest nachträglich untergegangen ist. 27

  1. aa)Der Schuldner leistet dann nicht, wenn die nach dem Schuldinhalt zu erbringende Leistung zum Zeitpunkt der Fälligkeit ausbleibt. Schuldet er eine Handlung ohne besonderen Erfolg, besteht die Nichterfüllung in der Nichtvornahme der Leistungshandlung (Staudinger/Otto/Schwarze [2009] § 323 Rn. B 29). Wegen der vor Entstehung und Fälligkeit der Abfindungsforderung erfolgten Insolvenzeröffnung war der Anspruch des Klägers auf die aus § 5 des Aufhebungsvertrags geschuldete Abfindung von vornherein als Insolvenzforderung entstanden (BAG 27. September 2007 - 6 AZR 975/06 - Rn. 21, BAGE 124, 150). Die Anerkennung der Insolvenzforderung zur Tabelle ist jedenfalls der erste Akt der insolvenzspezifischen Erfüllung von Forderungen. Es spricht deshalb viel dafür, dass es in Fällen, in denen wie hier der Insolvenzverwalter vor der Erklärung des Rücktritts durch den Arbeitnehmer die Anmeldung der Abfindung zur Tabelle nicht abgelehnt hat, bereits an der Nichterfüllung der Verpflichtung des Insolvenzverwalters aus dem Aufhebungsvertrag fehlt. 28
  2. bb)Unabhängig davon könnte dem Rücktrittsrecht des Klägers entgegenstehen, dass er trotz des erklärten Rücktritts die im Aufhebungsvertrag vom 5. August 2008 vereinbarte Abfindung beim Beklagten zu 1. angemeldet hat und dass sein Abfindungsanspruch als Insolvenzforderung festgestellt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (20. Januar 2006 - V ZR 124/05 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 2006, 1198) kann zwar die Vorschrift des § 281 Abs. 4 BGB nicht „reziprok“ angewendet werden, wenn der Gläubiger weiter Erfüllung begehrt. Vielmehr ist aus § 281 Abs. 4 BGB der Umkehrschluss zu ziehen, dass nur der Anspruch auf Erfüllung durch die Entscheidung des Gläubigers für einen der sekundären Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1 BGB oder auf Rückabwicklung des Vertrags ausgeschlossen wird. Es erscheint aber fraglich, ob ein einmal begründetes Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB auch dann nicht untergeht, wenn der Gläubiger nicht nur weiterhin Erfüllung verlangt, sondern darüber hinaus sein Anspruch nach der Rücktrittserklärung als Insolvenzforderung festgestellt wird. 29
  3. cc)Diese Fragen müssen hier jedoch nicht beantwortet werden. Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass die Anmeldung und Anerkennung seiner Abfindungsforderung zur Insolvenztabelle einem Rücktritt gemäß § 323 Abs. 1 BGB nicht entgegenstehen. 30
  4. b)Der Kläger konnte jedenfalls deshalb mit Schreiben vom 8. April 2009 nicht mehr wirksam vom Aufhebungsvertrag zurücktreten, weil zu diesem Zeitpunkt der Abfindungsanspruch aus § 5 des Aufhebungsvertrags nicht (mehr) durchsetzbar war. 31
  5. aa)§ 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB verlangt anders als § 326 Abs. 1 BGB aF weder den Verzug des Schuldners mit der Leistung noch ein Vertretenmüssen. Nach dem Gesetzeswortlaut reicht es vielmehr aus, wenn eine fällige Leistung trotz Fristsetzung, soweit eine solche nach § 323 Abs. 2 BGB nicht entbehrlich ist, nicht erbracht worden ist. Gleichwohl ist nach allgemeiner Meinung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal (zu diesem Begriff: Herresthal JURA 2008, 561) die Durchsetzbarkeit der Forderung Voraussetzung für das

§ 323BGB (Staudinger/Otto/Schwarze [2009] § 323 Rn.

B 28; Soergel/Gsell

  1. Aufl. § 323 Rn. 50; Bamberger/Roth/Grothe BGB
  2. Aufl. Bd. 1 § 323 Rn. 5; MünchKommBGB/Ernst
  3. Aufl. § 323 Rn. 47). § 323 BGB ermöglicht dem Gläubiger die Wahl, von der Durchsetzung der Forderung durch Leistungsklage abzusehen und sich stattdessen für eine Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses zu entscheiden. Das gesetzliche Rücktrittsrecht setzt damit voraus, dass der Schuldner die geschuldete Leistung ordnungsgemäß erbringen kann und muss, dies aber - warum auch immer - nicht tut (vgl. Staudinger/Otto/Schwarze [2009] § 323 Rn. A 8). Die von § 323 BGB nach wie vor vorausgesetzte Verletzung der Leistungspflicht ist begriffsnotwendig ausgeschlossen, wenn der Schuldner nicht leisten muss oder unter Umständen auch gar nicht leisten darf, die Forderung also nicht durchsetzbar ist (vgl. Herresthal JURA 2008, 561). In der Literatur wird eine fehlende Durchsetzbarkeit bei Vorliegen von Einreden und Einwendungen, insbesondere der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB), der Verjährung oder des Vorliegens eines Zurückbehaltungsrechts (§ 273 BGB) angenommen (ausführlich mwN: Herresthal JURA 2008, 561, 564 ff.). 32 bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Durchsetzbarkeit eines Abfindungsanspruchs aus einem noch mit dem Schuldner geschlossenen Aufhebungsvertrag, der im Zeitpunkt der Ausübung des Rücktrittsrechts wegen der zwischen Vertragsschluss und Fälligkeit der Abfindung erfolgten Insolvenzeröffnung nur noch eine Insolvenzforderung ist, zu verneinen. Der Arbeitnehmer kann in diesen Fällen nicht mehr die ursprünglich geschuldete Zahlung der Abfindung mit der Leistungsklage verfolgen, sondern nur noch die Anmeldung der Forderung zur Insolvenztabelle verlangen. Die Abfindungsforderung ist damit nicht mehr durchsetzbar iSd. § 323 BGB. 33

(1)§ 323 BGB liegt als Grundgedanke eine objektive Risikozuordnung zugrunde. Ein Schuldner, der trotz Ablaufs einer angemessenen Nachfrist nicht leistet, darf grundsätzlich nicht erwarten, dass der Gläubiger weiterhin an den Vertrag gebunden bleiben will. Ihm wird deshalb unabhängig vom Grund des Ausbleibens der Leistung das Risiko der Vertragsaufhebung für den Fall auferlegt, dass er nicht wie geschuldet leistet (Herresthal JURA 2008, 561, 562). Diese in § 323 BGB zum Ausdruck kommende Verteilung des Risikos von Vertragsstörungen entspricht der Rechtslage bei einer vor Fälligkeit der Abfindung erfolgten Insolvenzeröffnung nicht. Die insolvenzrechtliche Einstufung als Insolvenzforderung, die zum Verlust der Möglichkeit des Arbeitnehmers, die Abfindung im Wege der Leistungsklage geltend zu machen, führt und ihn auf die Anmeldung dieser Forderung zur Insolvenztabelle verweist, hat zugleich eine Verlagerung des Risikos dieser Vertragsstörung auf den Arbeitnehmer als Gläubiger zur Folge. Dem Insolvenzverwalter ist es verwehrt, den erst nach Insolvenzeröffnung entstandenen oder fällig gewordenen Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers durch Auszahlung der vereinbarten Abfindungssumme zu erfüllen. Dieses insolvenzrechtlich begründete Durchsetzungshindernis hebt die objektive Verantwortung des Insolvenzverwalters als Schuldner für die nicht erfolgte tatsächliche Zahlung der Abfindung auf. Deswegen kann das Risiko der Nichtleistung nicht dem Insolvenzverwalter zugeordnet werden (vgl. zu diesen Grundsätzen der Risikotragung und -verlagerung: Herresthal JURA 2008, 561, 562 f.). Vielmehr hat der Arbeitnehmer als Gläubiger die Nachteile zu tragen, die sich daraus ergeben, dass die Abfindung zunächst nicht gezahlt und nach Abschluss des Insolvenzverfahrens nur in Höhe der Quote erfüllt wird. Er bleibt deshalb an den einmal geschlossenen Aufhebungsvertrag gebunden. 34
(2)Dieses Ergebnis steht im Einklang mit den Zwecken des Insolvenzverfahrens. Hauptzweck des Insolvenzverfahrens ist die bestmögliche und gemeinschaftliche, dh. gleichmäßige und anteilige Befriedigung der Insolvenzgläubiger (BGH
  1. März 2003 - IX ZR 64/02 - zu II 2 c cc der Gründe, BGHZ 154, 190). Mit diesem Grundgedanken des Insolvenzrechts stünde es in unauflösbarem Widerspruch, wenn dem Arbeitnehmer als Gläubiger mit dem Rücktrittsrecht ein besonderes Zwangsmittel zur Durchsetzung der Abfindung als Insolvenzforderung zur Seite stünde. Für eine solche Bevorzugung einzelner Gläubiger gibt es im Insolvenzrecht keine Rechtsgrundlage (vgl. BGH
  2. Januar 2010 - IX ZR 226/08 - Rn. 17, MDR 2010, 591 für die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts). Es hat sich lediglich das Risiko verwirklicht, das der Arbeitnehmer dadurch eingegangen ist, dass er ungesichert in Vorleistung getreten ist. Anspruch auf Besserstellung gegenüber anderen, ebenso ungesicherten Kreditgebern des Schuldners hat er nicht (vgl. MünchKommInsO/Huber
  3. Aufl. § 103 Rn. 60). 35
  4. Die von den Parteien und dem Landesarbeitsgericht umfangreich erörterten §§ 103, 105 Satz 2 InsO sind für die vorliegende Konstellation nicht einschlägig (aA ohne jede Auseinandersetzung mit dem Anwendungsbereich der §§ 103, 105 InsO allein unter Berufung auf den Charakter des Aufhebungsvertrags als gegenseitiger Vertrag: Besgen/Velten NZA-RR 2010, 561, 563). Darauf, ob diese Bestimmungen, wie der Beklagte zu
  5. annimmt, das

§ 323BGB blockieren (Uhlenbruck/Wegener 13. Aufl. § 103 Ins

O Rn. 103) oder dieses verdrängen bzw. jedenfalls modifizieren (in diesem Sinne KPB/Tintelnot InsO Stand Mai 2011 § 103 Rn. 5 und § 108 Rn. 27; aA Marotzke in HK-InsO 5. Aufl. § 103 Rn. 35, der § 103 InsO auch im Fall des gesetzlichen Rücktrittsrechts anwenden will), kommt es deshalb nicht an. 36

  1. a)§ 103 InsO erfasst nach seinem eindeutigen Wortlaut nur solche Verträge, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch von keiner Vertragspartei vollständig erfüllt worden sind (BGH 10. August 2006 - IX ZR 28/05 - Rn. 13, BGHZ 169, 43; 7. März 2002 - IX ZR 457/99 - zu IV 2 e der Gründe, BGHZ 150, 138; MünchKommInsO/Kreft/Huber 2. Aufl. § 103 Rn. 1, 57; Uhlenbruck/Wegener 13. Aufl. § 103 InsO Rn. 94). Der Kläger hat jedoch - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - seine ihm obliegende Leistung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. März 2009 bereits mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrags vollständig erbracht. 37
  2. aa)Nach § 362 BGB erlischt das Schuldverhältnis, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Unter „Schuldverhältnis“ ist dabei die einzelne Leistungspflicht einer Partei zu verstehen (BGH 17. Juli 2007 - X ZR 31/06 - Rn. 17, NJW 2007, 3488). Vollständige Erfüllung iSd. § 103 InsO setzt damit voraus, dass die geschuldete Leistung so, wie sie nach dem Inhalt des Vertrags zu erbringen ist, bewirkt worden ist. Dabei genügt nicht die Vornahme der Leistungshandlung allein, sondern ausschlaggebend ist der Eintritt des Leistungserfolges (BGH 25. März 1983 - V ZR 168/81 - zu II 2 a bb der Gründe, BGHZ 87, 156; MünchKommInsO/Huber 2. Aufl. § 103 Rn. 122). 38
  3. bb)Bei Anlegung dieses Maßstabs hat der Kläger die ihm obliegende Leistung bereits mit Abschluss des Aufhebungsvertrags am 5. August 2008 und damit vor der am 1. März 2009 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt. Die Leistung des Klägers bestand in seinem Einverständnis mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Mit der Abgabe dieser Erklärung hatte er alles seinerseits zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses Erforderliche getan und seine Leistungspflicht vollständig erfüllt. Das Eingehen der Leistungspflicht, in die Beendigung des Arbeitsverhältnisses einzuwilligen, und ihre Erfüllung erfolgten zeitgleich und fielen zusammen (vgl. Hueck Anm. AP ZPO § 794 Nr. 20; Thies Der Schutz des Arbeitnehmers bei Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge S. 180 f.). Der vom Kläger geschuldete Leistungserfolg war damit bereits am 5. August 2008 eingetreten. 39
  4. cc)Auch nach seinem Zweck erfasst § 103 InsO die vorliegende Konstellation nicht. Diese Bestimmung soll es dem Insolvenzverwalter ermöglichen, einen von keiner Seite bereits vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag zum Vorteil der Masse und damit der Gläubigergesamtheit zu erfüllen, und soll zugleich dem Vertragspartner den durch das funktionelle Synallagma vermittelten Schutz erhalten. Der Sinn des Wahlrechts des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO besteht vornehmlich darin, ihm diejenigen noch ausstehenden Leistungen des Vertragspartners zu den bisherigen Vertragsbedingungen zu verschaffen, auf die er ohne die Erfüllungswahl keinen durchsetzbaren Anspruch hätte (BGH 27. Februar 1997 - IX ZR 5/96 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 135, 25; MünchKommInsO/Kreft 2. Aufl. § 103 Rn. 2). Der Insolvenzverwalter muss aber bei einem vom Schuldner geschlossenen Aufhebungsvertrag, durch den erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Arbeitsverhältnis endet und ein Anspruch auf Abfindung entsteht oder zumindest fällig wird, nicht die Erfüllung dieses Vertrags wählen, damit die Masse von der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses profitiert. Dazu kommt es aufgrund des Aufhebungsvertrags bereits ohne sein weiteres Zutun (vgl. Thies Der Schutz des Arbeitnehmers bei Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge S. 180 f.). 40
  5. b)§ 105 Satz 2 InsO ist ebenfalls nicht einschlägig. Der Kläger hat nicht lediglich eine Teilleistung, sondern, wie ausgeführt, seine Leistung vollständig erbracht. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung kommt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts in der vorliegenden Konstellation nicht in Betracht. 41 IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Fischermeier Brühler Spelge Lauth M. Jostes http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600035577&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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