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BAG 6 AZR 397/10

KARE600036139 BAG 6. Senat 20111208 6 AZR 397/10 Urteil § 11 Abs 1 TVÜ-L, § 24 Abs 1 S 2 TV-L, § 37 TV-L, § 242 BGB, § 29 Abschn B BAT vorgehend ArbG Braunschweig, 13. August 2009, Az: 5 Ca 163/09, Ur

§ 11Abs.

1 Nr. 15; bestätigend im Rahmen der Prüfung der Berechnung des Vergleichsentgelts in Konkurrenzfällen auch 17. Dezember 2009 - 6 AZR 668/08 - Rn. 20,

§ 5Abs.

2 Ortszuschlag Nr. 18). In diesen Fällen wurde den klagenden Beschäftigten der kinderbezogene Bestandteil im Ortszuschlag im maßgeblichen Monat nicht nur nicht gezahlt, sondern ihnen stand tatsächlich auch kein Anspruch darauf zu. Anlass, sich mit der hier streitbefangenen Fragestellung auseinanderzusetzen, hatte der Senat in den dortigen Konstellationen nicht. Aus dieser Rechtsprechung lässt sich daher für die hier streitbefangene Frage nichts herleiten. 23

  1. b)Für den Anspruch auf die Zulage nach § 11 TVÜ-Länder genügt es, dass dem Beschäftigten im für die Überleitung maßgeblichen Oktober 2006 der kinderbezogene Bestandteil im Ortszuschlag zustand (Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2009 G § 11 TVÜ-Länder Rn. 2; Schwarzburg Anm. öAT 2011, 21; im Ausgangspunkt auch Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Oktober 2011 TVÜ-Länder Rn. 327 und BeckOK B/B/M/S/Müller Stand 15. Juli 2011 § 11 TVÜ-Länder Rn. 4, die es für den Anspruch auf die Besitzstandszulage ausreichen lassen, wenn innerhalb der Ausschlussfrist die Möglichkeit der Berücksichtigung von Kindern im Oktober 2006 nachträglich entsteht und nachgewiesen wird). Darüber, dass dies beim Kläger der Fall war, besteht zwischen den Parteien kein Streit. 24
  2. aa)Die Tarifvertragsparteien haben mit der Verwendung des im vorliegenden Zusammenhang mehrdeutigen Begriffs der „im Oktober 2006 zu berücksichtigenden Kinder“ nur den Grundsatz bezeichnet. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass sie damit eine Stichtagsregelung in dem Sinne treffen wollten, dass es allein auf die tatsächlich in diesem Monat gezahlten kinderbezogenen Entgeltbestandteile ankommen sollte, und zwar gerade auch dann, wenn diese vom Arbeitgeber - sei es vorsätzlich, sei es versehentlich, sei es, wie im vorliegenden Fall, in Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen - zu Unrecht nicht gezahlt worden sind. Es kann nicht in der Absicht der Tarifvertragsparteien gelegen haben, den weit in die Zukunft reichenden Anspruch auf die Besitzstandszulage von einem derartigen Zufall abhängig zu machen bzw. dem Arbeitgeber die Möglichkeit zu geben, durch sein Zahlungsverhalten Einfluss auf den Anspruch auf die Besitzstandszulage zu nehmen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 28. Oktober 2009 - 7 Sa 209/09 - Rn. 31). 25
  3. bb)Die Tarifvertragsparteien wollten mit der Regelung in § 11 TVÜ-Länder den Besitzstand der Beschäftigten mit für das Entgelt berücksichtigungsfähigen Kindern wahren. Maßgeblich dafür ist der tatsächliche, individuelle Besitzstand der übergeleiteten Beschäftigten im Monat vor der Überleitung (BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 22, BAGE 129, 93). Teil dieses Besitzstands sind aber auch solche Ansprüche, die zwar bestehen, die der Arbeitgeber, aus welchen Gründen auch immer, jedoch nicht erfüllt (BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 595/09 - Rn. 22, AP TVÜ § 5 Nr. 6 =

§ 5Abs.

2 Ortszuschlag Nr. 22). Darin liegt der Unterschied zu den vom Senat bereits entschiedenen Fällen (BAG

  1. Oktober 2008 - 6 AZR 712/07 - BAGE 128, 219;
  2. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - aaO). In diesen Fällen gab es nach Auffassung der Tarifvertragsparteien, im für die Überleitung maßgeblichen Monat einen solchen schützenswerten Besitzstand nicht, weil wegen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses kein kinderbezogener Bestandteil im Ortszuschlag zu zahlen war. 26 Der Wille der Tarifvertragsparteien, auch nicht erfüllte Ansprüche auf den kinderbezogenen Bestandteil im Ortszuschlag in ihrem Bestand zu sichern, kommt in dem Bezug in § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder auf die für Oktober 2006 „zustehende“ Höhe des kinderbezogenen Entgeltbestandteils zum Ausdruck. Aus dieser Formulierung lässt sich nicht lediglich entnehmen, dass die Zulage in der tatsächlich im Oktober 2006 ausgezahlten Höhe zu berücksichtigen sei. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien diesen Begriff entsprechend seinem Bedeutungsgehalt „etwas, worauf jemand einen rechtmäßigen Anspruch hat“ (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache
  3. Aufl. Stichwort: „zustehen“) verwendet. Die Tarifvertragsparteien wollten bei der Überleitung vom BAT in den diesen ablösenden TV-L an die tarifgerechten Grundlagen des Ortszuschlags anknüpfen und haben ausgehend davon den Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder geregelt (vgl. BAG
  4. Februar 2011 - 6 AZR 595/09 - Rn. 22, AP TVÜ § 5 Nr. 6 =

§ 5Abs.

2 Ortszuschlag Nr. 22). Ihr Wille, bei der Überleitung von den tarifgerechten Grundlagen der Vergütung auszugehen, hat auch in § 5 Abs. 1 TVÜ-Länder Niederschlag gefunden. Dort haben die Tarifvertragsparteien ebenfalls auf die im für die Überleitung maßgeblichen Monat „zustehenden“ und nicht die tatsächlich gezahlten Bezüge abgestellt. 27

  1. cc)Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass auch das Argument, eine Zulage, die tatsächlich nicht geleistet worden ist, könne nicht „fortgezahlt“ werden, nicht trägt. Auch die Verwendung dieses Begriffs belegt nur, dass die Tarifvertragsparteien ihrer Regelung den tariflichen Normalfall zugrunde gelegt haben. Öffentliche Arbeitgeber erfüllen die gesetzlichen und tariflichen Ansprüche ihrer Beschäftigten im Allgemeinen auch tatsächlich. 28
  2. dd)Die Erwägung, § 11 TVÜ-Länder solle nur eine Schlechterstellung der übergeleiteten Beschäftigten verhindern und der Kläger habe im November 2006 nicht finanziell schlechter gestanden als im Oktober 2006, weil er in beiden Monaten keinen kinderbezogenen Entgeltbestandteil erhalten habe, überzeugt nicht. Aus den genannten Gründen bezweckt § 11 TVÜ-Länder eindeutig nicht die finanzielle Entlastung von Arbeitgebern, die im für die Überleitung maßgeblichen Stichmonat - aus welchen Gründen auch immer - den bestehenden Anspruch auf den kinderbezogenen Entgeltbestandteil im Ortszuschlag nicht erfüllt haben. 29
  3. ee)Entsprechend vorstehender Auslegung hat der Senat bereits ohne ausdrückliche Problematisierung angenommen, dass die Zulage nach § 11 TVÜ-Länder auch dann zu zahlen ist, wenn der darauf bestehende Anspruch im Oktober 2006 vom Arbeitgeber nicht erfüllt worden ist (BAG 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 55, BAGE 133, 354). 30 4. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Versäumung der Ausschlussfrist für den im Oktober 2006 zu zahlenden kinderbezogenen Entgeltbestandteil für das Bestehen des Anspruchs nach § 11 TVÜ-Länder als solches schädlich ist. 31
  4. a)Allerdings wird in der Literatur vertreten, dass der Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder auch dann nicht zustehe, wenn der Beschäftigte im Oktober 2006 zwar tatsächlich Anspruch auf den kinderbezogenen Entgeltbestandteil gehabt habe, diesen aber nicht innerhalb der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TV-L geltend gemacht habe (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Oktober 2011 TVÜ-Länder Rn. 327; BeckOK B/B/M/S/Müller Stand 15. Juli 2011 § 11 TVÜ-Länder Rn. 4). Den Umkehrschluss, dass es dem Arbeitgeber verwehrt ist, die Zahlung der Besitzstandszulage einzustellen, wenn er länger als sechs Monate nach der Überleitung gezahlt hat, obwohl die Voraussetzungen für diesen Anspruch nicht vorlagen, ziehen diese Kommentatoren allerdings nicht. 32
  5. b)Entgegen dieser nicht näher begründeten Auffassung berührt der Verfall des Anspruchs auf Zahlung des kinderbezogenen Entgeltbestandteils im für die Überleitung in den TV-L maßgeblichen Monat Oktober 2006 den mittelbar daran geknüpften Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder als solchen nicht. Die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TV-L erfasst nur die einzelnen Zahlungsansprüche, die sich aus § 11 TVÜ-Länder ergeben. Deshalb steht dem Kläger die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder zu, soweit die Ausschlussfrist für den jeweiligen monatlichen Einzelanspruch gewahrt ist (vgl. BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 384/08 - Rn. 20, AP TVÜ § 5 Nr. 3 =

§ 5Abs.

2 Ortszuschlag Nr. 16 für die Neuberechnung des Vergleichsentgelts durch den Arbeitgeber nach einer mehr als sechsmonatigen Überzahlung). 33

  1. aa)Es trifft zwar zu, dass die Versäumung der Ausschlussfrist zum Erlöschen bzw. Untergang des Anspruchs führt (BAG 30. März 1973 - 4 AZR 259/72 - BAGE 25, 169, 173 f.). Der vom Landesarbeitsgericht daraus gezogene Schluss, das Erlöschen des Anspruchs auf Zahlung des kinderbezogenen Bestandteils im Ortszuschlag für Oktober 2006 habe auch den Untergang des Anspruchs auf die Zulage nach § 11 TVÜ-Länder bewirkt, weil dieser vom Bestand des verfallenen Anspruchs für Oktober 2006 abhänge, trägt jedoch nicht. 34
  2. bb)Der Verfall und damit Untergang des Anspruchs nach Versäumung der Ausschlussfrist führt allerdings dazu, dass mit einem verfallenen Anspruch nicht aufgerechnet werden kann, weil keine Rechtsposition mehr besteht, die zur Aufrechnung gestellt werden könnte (BAG 30. März 1973 - 4 AZR 259/72 - BAGE 25, 169). Aus demselben Grund kann das auf die erloschene Schuld Geleistete auch im Wege des Bereicherungsausgleichs kondiziert werden, weil der Rechtsgrund für die Leistung fehlt (Schaub/Treber ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 209 Rn. 10; Matthiessen Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen S. 51, 57). 35
  3. cc)In den genannten Fällen ist jedoch stets der unmittelbare Anspruch selbst gegenstandslos geworden und kann darum keine Rechtswirkungen mehr nach sich ziehen. In der vorliegenden Konstellation geht es dagegen um eine nur mittelbare Abhängigkeit eines Anspruchs von einem verfallenen Anspruch, nämlich um die Folgen des Verfalls des kinderbezogenen Entgeltbestandteils im Stichmonat Oktober 2006 für die an den Anspruch für diesen Monat knüpfende Zulage nach § 11 TVÜ-Länder. Welche Auswirkungen die Versäumung der Ausschlussfrist auf mittelbar von dem verfallenen Anspruch abhängige Ansprüche hat, kann nur unter Berücksichtigung des konkreten Zwecks der anspruchsbegründenden Norm im Einzelfall beantwortet werden. 36
  4. dd)Die Tarifvertragsparteien wollten, wie ausgeführt, ausgehend von den tarifgerechten Grundlagen den Besitzstand der Beschäftigten, die im für die Überleitung maßgeblichen Monat als „Stichmonat“ Anspruch auf den in den abgelösten Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes vorgesehenen kinderbezogenen Entgeltbestandteil hatten, schützen. Dieser Besitzstand wurde aber durch die Versäumung der Ausschlussfrist und den dadurch eingetretenen nachträglichen Untergang des Zahlungsanspruchs für Oktober 2006 nicht berührt, sondern blieb unverändert bestehen. In Fällen dieser Art ist zwischen dem Recht, das dem laufend neu entstehenden Anspruch zugrunde liegt, einerseits und dem Recht auf die jeweils fällig werdenden Einzelleistungen andererseits zu unterscheiden. Ersteres verfällt nicht (vgl. BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 384/08 - Rn. 20, AP TVÜ § 5 Nr. 3 =

§ 5Abs.

2 Ortszuschlag Nr. 16; 1. Juni 1995 - 6 AZR 926/94 - BAGE 80, 158, 162). 37 Nach dem Zweck des § 11 TVÜ-Länder hat der Kläger demnach nur für den Monat Oktober 2006 sowie die Monate November 2006 bis April 2008, für die er die Ausschlussfrist versäumt hat, keinen Zahlungsanspruch mehr. Der unmittelbare Zahlungsanspruch für diesen Zeitraum ist untergegangen bzw. „unwiderruflich zerstört“ (so die Formulierung von Matthiessen Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen S. 54 f.). Die nur mittelbar an den Zahlungsanspruch für Oktober 2006 anknüpfende Besitzstandszulage steht dem Kläger aber zu, soweit er für die ab Mai 2008 entstandenen Ansprüche die Ausschlussfrist gewahrt hat. 38 5. Der Umstand, dass die Ehefrau des Klägers in den Monaten August 2008 bis März 2010 bei einem kommunalen Arbeitgeber beschäftigt war, bewirkte nicht den Wegfall der Besitzstandszulage. 39

  1. a)Allerdings entfällt die Besitzstandszulage gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Länder ab dem Zeitpunkt, zu dem einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht oder aufgrund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nach beamtenrechtlichen Grundsätzen oder nach einer Ruhelohnordnung versorgungsberechtigt ist, für ein Kind, für welches die Besitzstandszulage gewährt wird, das Kindergeld gezahlt wird. 40
  2. aa)Diese Voraussetzungen für den Wegfall der Besitzstandszulage waren an sich erfüllt. Die Ehefrau des Klägers stand ab August 2008 im öffentlichen Dienst. Ihr wurde für ihr in den gemeinsamen Haushalt mit dem Kläger aufgenommenes Kind auch Kindergeld gezahlt. Ihrem Wortlaut nach stellt die Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Länder nur darauf ab, ob der anderen Person Kindergeld gezahlt wird, und nicht auch darauf, ob sie aus ihrer Tätigkeit im öffentlichen Dienst kinderbezogene Leistungen erhält oder erhalten kann. 41
  3. bb)Wenn sich aber das Arbeitsverhältnis der anderen Person zB nach dem TVöD oder nach dem TV-L richtet und die andere Person damit keinen Anspruch auf kinderbezogene Leistungen hat, ist ein Wegfall der Besitzstandszulage nicht gerechtfertigt (so auch Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Oktober 2011 TVÜ-Länder Rn. 334). Ziel der Tarifvorschrift war es nämlich, Doppelzahlungen sowohl durch die Zahlung der Besitzstandszulage an den Beschäftigten als auch durch die Zahlung kinderbezogener Leistungen an die andere Person auszuschließen. Ist ein Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern bzw. einem Elternteil und dessen Ehegatten aufgenommen, so bestimmen diese gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG den Kindergeldberechtigten. Ein Wechsel des Kindergeldberechtigten sollte nach dem Willen der Tarifvertragsparteien nicht dazu führen, dass der Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten die dem Beschäftigten bisher gezahlte Besitzstandszulage und zusätzlich seinem Ehegatten gezahlte kinderbezogene Entgeltbestandteile zukommen (Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand April 2010 § 11 TVÜ-Länder Rn. 12). 42
  4. cc)Würde allein die Kindergeldberechtigung der anderen im öffentlichen Dienst stehenden Person den Wegfall der Besitzstandszulage bewirken, wäre dies nicht gerechtfertigt. Es fehlen sachliche Gründe dafür, dass ein Beschäftigter, dessen kindergeldberechtigter Ehegatte eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst ohne Anspruch auf kinderbezogene Entgeltbestandteile aufnimmt, die ihm bisher gezahlte kinderbezogene Besitzstandszulage nicht mehr erhält, während einem Beschäftigten, dessen kindergeldberechtigter Ehegatte eine Tätigkeit bei einem Arbeitgeber der Privatwirtschaft beginnt, die kinderbezogene Besitzstandszulage weiterhin gezahlt wird. Eine Tätigkeit der anderen Person im öffentlichen Dienst führt deshalb nur dann zum Wegfall der Besitzstandszulage bei dem Beschäftigten, wenn die andere Person dort aufgrund ihres Anspruchs auf Kindergeld auch Anspruch auf kinderbezogene Leistungen hat (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Oktober 2011 TVÜ-Länder Rn. 334). 43
  5. b)Nach dem vom beklagten Land nicht bestrittenen Vorbringen des Klägers hat seine Ehefrau in der Zeit von August 2008 bis März 2010 keine kinderbezogenen Entgeltbestandteile erhalten. Das Arbeitsverhältnis der Ehefrau des Klägers richtete sich nach den Bestimmungen des TVöD, der keine kinderbezogenen Entgeltbestandteile vorsieht. 44 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zur Ermittlung der Kostenquote war ein fiktiver, den gesamten Streitgegenstand abbildender Streitwert zu bilden. Dabei waren für jede Instanz bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung der von der Feststellungsklage umfasste, vergangenheitsbezogene Zeitraum einerseits und der zukunftsgerichtete Teil der Klage andererseits zu berücksichtigen. Letzterer war wegen der Ungewissheit der künftigen Entwicklung in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 2 GKG mit dem 36-fachen der begehrten Vergütungsdifferenz zu bewerten (BAG 24. März 2011 - 6 AZR 851/09 -; 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - AP TV-L § 16 Nr. 1 = EzTöD 200 TV-L § 16 Stufenzuordnung Nr. 6). Fischermeier Brühler Spelge Uwe Zabel Matiaske http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600036139&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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