KARE600036616 BAG 8. Senat 20111110 8 AZR 538/10 Urteil § 613a Abs 1 S 1 BGB, Art 1 Abs 1 EGRL 23/2001, § 1 Abs 1 S 2 BetrVG, § 1 Abs 2 BetrVG vorgehend ArbG Halle (Saale), 21. April 2008, Az: 7 Ca 66

§ 4Nr. 1; 17. Januar 2007 - 7 ABR 63/05 - BAGE 121, 7 = AP Betr

VG 1972 § 4 Nr. 18 =

§ 4Nr.

2;

1. Mai 2008 - 7 ABR 15/07 - NZA 2009, 328;
2. August 2008 - 7 ABR 21/07 - NZA-RR 2009, 255). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht auch § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BetrVG aus. Nur wenn ein solcher gemeinsamer Betrieb unter Beteiligung des Beklagten gebildet worden wäre, könnte ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang auf den Beklagten überhaupt in Frage kommen. 27 Die Rechtsfigur des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben (BAG
3. September 2010 - 8 AZR 567/09 - AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120;
4. Dezember 2007 - 1 AZR 824/06 - mwN,

§ 77Nr.

21). 28 Die Begriffe „Betrieb“ und „gemeinschaftlicher Betrieb“ sind unbestimmte Rechtsbegriffe. Bei der Beurteilung, ob eine Organisationseinheit ein Betrieb, ein selbständiger oder ein unselbständiger Betriebsteil ist, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. zu § 1 Abs. 1 BetrVG: BAG 9. Dezember 2009 - 7 ABR 38/08 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 =

§ 1Nr. 8; 17. Januar 2007 - 7 ABR 63/05 - BAGE 121, 7 = AP Betr

VG 1972 § 4 Nr. 18 =

§ 4Nr.

2). 29 2. Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil stand. Der Beklagte und der Streithelfer betrieben ab 1. Januar 2007 keinen gemeinsamen Betrieb. 30

1. a)Das Landesarbeitsgericht hat als unstreitig festgestellt, dass 22 Beschäftigte, darunter der Kläger, und 3 Auszubildende nach dem 31. Dezember 2006 bei der GmbH verblieben und auch der Kläger seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zunächst dort weiter erbrachte. 31 Soweit die Revisionsbegründung auf den vom Kläger erstinstanzlich gehaltenen Vortrag verweist und diesen wiederholt, wird keine Verfahrensrüge erhoben. Daher kann der Senat diesem vom Berufungsgericht nicht weiter behandelten Vorbringen erster Instanz nicht nachgehen, er ist an die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gebunden (§ 559 Abs. 2 ZPO). 32
2. b)Im Übrigen ist der erstinstanzliche Vortrag des Klägers nicht geeignet, einen gemeinschaftlichen Betrieb des Beklagten und des Streithelfers substanziiert darzustellen. Selbst wenn der Beklagter und Streithelfer auch nach dem 1. Januar 2007 zunächst die Betriebsstätte der GmbH wie die materiellen und immateriellen Betriebsmittel weiter nutzten, reicht dies nicht für die Annahme eines gemeinsamen Betriebs aus, auf den der Bereich „Anschlusswesen“ hätte übergegangen sein können. Es fehlt sowohl an dem maßgeblichen Merkmal einer einheitlichen Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten wie auch an einem von dem Beklagten und dem Streithelfer mit einem gemeinsamen Betrieb verfolgten einheitlichen arbeitstechnischen Zweck. Solches war beiden im November 2006 durch die Kommunalaufsicht verboten worden, die verfügt hatte, dass die Abwasserentsorgung vom Beklagten, die Trinkwasserversorgung vom Streithelfer ab 1. Januar 2007, und zwar getrennt voneinander, wahrzunehmen seien. Entsprechend wurde der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft auch nicht von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert, sondern der Beklagte wies seine, der Streithelfer die ihm zugeordneten, anderen Arbeitskräfte an (vgl. BAG 21. Februar 2001 - 7 ABR 9/00 - Rn. 17 mwN, EzA BetrVG 1972 § 1 Nr. 11). An dieser Rechtslage hat sich durch die Einfügung des § 1 Abs. 2 BetrVG mit der Reform vom 25. September 2001 nichts geändert (vgl. Fitting BetrVG 25. Aufl. § 1 Rn. 85 mwN). 33 Konnte der Kläger Tatsachen für das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs nicht substanziiert darlegen, so ist diese Frage nicht entscheidungserheblich. Daher erübrigte sich auch ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV zur Frage, ob bei einem Gemeinschaftsbetrieb zweier Betriebsübernehmer nach Europäischem Recht ein Betriebsübergang angenommen werden kann. 34 III. Mangels eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Beklagten ab dem 1. Januar 2007 gingen die vorsorglich ausgesprochenen Kündigungen des Beklagten von Mai und Juni 2007 ins Leere, ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien konnte durch diese nicht beendet werden. Die Kündigungsschutzanträge des Klägers sind unbegründet. 35 C. Nach § 97 ZPO hat der Kläger die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Hauck Böck Breinlinger Eimer Wroblewski http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600036616&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public