KARE600036708 BAG 5. Senat 20111117 5 AZR 712/09 Urteil vorgehend ArbG Stuttgart, 4. September 2008, Az: 21 Ca 7628/07, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, 16. September 2009, Az:

§ 611Arbeitszeitkonto Nr.

3). Seit der im Revisionsverfahren erfolgten Konkretisierung des Leistungsbegehrens (Gutschrift in der Spalte „FLEX“) ist der Klageantrag hinreichend bestimmt. 14

1. Die Klage auf Zeitgutschrift ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch, dass die vom
2. Januar 2006 bis zum
3. September 2007 über die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden hinaus geleistete Arbeitszeit als Mehrarbeit auf ihrem Arbeitszeitkonto in der Spalte „FLEX“ verbucht wird. Dafür fehlt es an einer Anspruchsgrundlage. 15 a) Aus der Betriebsvereinbarung Nr. 2/2005 vom
4. Dezember 2005 ergibt sich kein Anspruch darauf, dass die über 35 Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit auf den Arbeitszeitkonten der Arbeitnehmer als Mehrarbeit verbucht wird. Die Betriebsvereinbarung wurde für eine Regelarbeitszeit von 40 Wochenstunden getroffen, nur die Differenz zwischen der geleisteten Arbeitszeit und dieser Regelarbeitszeit wird in ein Arbeitszeitkonto übertragen (Ziff. 2 und Ziff. 4 der Betriebsvereinbarung; vgl. dazu auch BAG
5. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 13,

§ 611Arbeitszeitkonto Nr.

3; 6. Juli 2011 - 4 AZR 424/09 - Rn. 50). 16

1. b)Ebenso wenig ergibt sich der Klageanspruch aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag vom 24. Juni 2005. 17
2. aa)Der Sachvortrag der Klägerin enthält keine Anhaltspunkte dafür, aus dem Arbeitsvertrag ließe sich herleiten, dass die Differenz zwischen vertraglicher und tariflicher Wochenarbeitszeit als Mehrarbeit auf dem Arbeitszeitkonto verbucht werden solle. 18
3. bb)Aus § 611 Abs. 1 BGB kann der Arbeitnehmer einen Anspruch auf korrekte Führung des Arbeitszeitkontos haben (vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 328/07 - Rn. 10 mwN, AP BGB § 611 Feiertagsvergütung Nr. 1). Die Gutschrift von Arbeitsstunden setzt aber voraus, dass die gutzuschreibenden Stunden nicht vergütet wurden oder die dafür geleistete Vergütung vom Arbeitgeber wegen eines Entgeltfortzahlungstatbestands auch ohne tatsächliche Arbeitsleistung hätte erbracht werden müssen (BAG 10. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 16,

§ 611Arbeitszeitkonto Nr.

3). 19 cc) Die Klägerin hat im streitgegenständlichen Zeitraum Vergütung für 40 Arbeitsstunden wöchentlich erhalten. Ausgehend von den erteilten Lohnabrechnungen steht dies zwischen den Parteien außer Streit. Damit sind aber die Stunden, die laut Klageantrag auf dem Arbeitszeitkonto der Klägerin in der Spalte „FLEX“ als Mehrarbeit verbucht werden sollen, von der Beklagten laufend vergütet worden. Daran ändert die - zugunsten der Klägerin unterstellte - Unwirksamkeit der arbeitsvertraglichen Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden nach § 4 Abs. 3 TVG nichts. Die Klägerin hat allenfalls für die wöchentlich „zu viel“ geleisteten Arbeitsstunden eine zu geringe Vergütung erhalten, sofern auch die arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung - wozu es allerdings an Sachvortrag der Klägerin fehlt - nach § 4 Abs. 3 TVG unwirksam sein sollte. Eine zu geringe Vergütung von geleisteten Arbeitsstunden begründet aber keinen Anspruch, diese Stunden auf einem Arbeitszeitkonto als Mehrarbeit zu verbuchen, sondern nur auf Zahlung der Vergütungsdifferenz. 20 II. Im Übrigen ist die Revision der Beklagten unbegründet. 21 Die Beklagte setzt sich in der Revisionsbegründung zwar ausreichend mit den Erwägungen des Landesarbeitsgerichts auseinander, die zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das der Klage auf Gutschrift eines zusätzlichen Urlaubstags für das Jahr 2007 stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts geführt haben. Die Revision ist jedoch unbegründet, weil in diesem Umfang bereits die Berufung unzulässig war. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung. Sie ist deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BAG

1. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 17, NZA 2010, 1446;
2. Oktober 2010 - 6 AZR 118/10 - Rn. 6, EzA ZPO 2002 § 520 Nr. 8). Das Landesarbeitsgericht hätte die Berufung insoweit bereits als unzulässig verwerfen müssen, weil sich die Beklagte in der Berufungsbegründung mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts, die zur Stattgabe der Klage auf Gutschrift eines zusätzlichen Urlaubstags für das Jahr 2007 geführt haben, überhaupt nicht auseinandergesetzt hat. In der Berufungsbegründung muss aber für jeden der Streitgegenstände eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung gegeben werden (st. Rspr., vgl. BAG
3. Mai 2008 - 6 AZR 517/07 - Rn. 28 mwN, AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 40 = EzA ZPO 2002 § 520 Nr. 6). 22 III. Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. Für den Anspruch auf Gutschrift von Arbeitsstunden auf dem Arbeitszeitkonto fehlt es an einer Grundlage (siehe unter I 2). Der erstmals in der Revisionsinstanz klageerweiternd gestellte Hilfsantrag ist unzulässig. 23 Die Einführung eines zusätzlichen Hilfsantrags in der Revisionsinstanz stellt eine nachträgliche Anspruchshäufung (§ 260 ZPO) und damit eine Klageänderung gem. § 263 ZPO dar, ohne dass lediglich einer der Fälle des § 264 ZPO vorliegen würde. Diese Klageänderung ist in der Revisionsinstanz unzulässig. Das Revisionsgericht kann nicht erstmals ein bisher nicht beschiedenes Begehren beurteilen, welches die Feststellung neuer Tatsachen erfordert (BAG
4. Juli 2006 - 5 AZR 646/05 - Rn. 17, BAGE 119, 62;
5. Juli 2011 - 4 AZR 424/09 - Rn. 29, jeweils mwN). Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die Entscheidung über den Hilfsantrag würde neue Feststellungen zur Unwirksamkeit der arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarung, der Höhe der tariflichen Vergütung sowie zur Wahrung der tariflichen Ausschlussfrist erfordern. 24 IV. Unter Berücksichtigung der rechtskräftigen Kostenentscheidung des Landesarbeitsgerichts nach § 91a ZPO hinsichtlich des in der Berufungsinstanz übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits haben von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz die Klägerin 31 % und die Beklagte 69 % zu tragen, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten der Revision hat die Klägerin gem. § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Das Unterliegen der Beklagten in der Revisionsinstanz ist verhältnismäßig geringfügig (vgl. dazu BAG
6. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 26, AP TV-L § 16 Nr. 1). Müller-Glöge Laux Biebl Feldmeier Christen http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600036708&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public