KARE600037827 BAG 10. Senat 20120516 10 AZR 190/11 Urteil § 1a S 1 AEntG vom 24.04.2006, § 14 BGB, § 175 Abs 2 SGB 3 vom 24.04.2006, § 211 Abs 1 SGB 3 vom 23.12.2003 vorgehend ArbG Wiesbaden, 9. März

§ 1aNr. 5; 12. Januar 2005 - 5 AZR 617/01 - zu III 2 b der Gründe mw

N, BAGE 113, 149). 16

1. aa)Nach der Gesetzesbegründung sollte mit § 1a AEntG aF eine Haftung des Generalunternehmers eingeführt werden. Dieser soll darauf achten, dass seine Subunternehmer die nach dem AEntG zwingenden Arbeitsbedingungen einhalten (BT-Drucks. 14/45 S. 17 f.). Dabei sollten alle Bauaufträge im Rahmen der Geschäftstätigkeit erfasst werden, eine Ausdehnung der Durchgriffshaftung auf Privatleute war demgegenüber nicht beabsichtigt (BT-Drucks. 14/45 S. 26). Die Generalunternehmer würden in Zukunft wieder verstärkt Aufträge an zuverlässige kleine und mittlere Unternehmen vergeben, von denen sie wüssten, dass sie die gesetzlichen Bestimmungen einhalten. Eine Belastung kleiner und mittlerer Betriebe sei daher nicht zu befürchten (Plenarprotokoll 14/14 Verhandlung des Deutschen Bundestages vom 10. Dezember 1998 S. 868 D). 17
2. bb)Der Gesetzgeber wollte damit nicht jeden Unternehmer iSv. § 14 Abs. 1 BGB, der eine Bauleistung in Auftrag gibt, in den Geltungsbereich des § 1a AEntG aF einbeziehen. Sinn des Gesetzes war vielmehr, Bauunternehmen, die sich verpflichtet haben, ein Bauwerk zu errichten, und dies nicht mit eigenen Arbeitskräften erledigen, sondern sich zur Erfüllung ihrer Verpflichtung eines oder mehrerer Subunternehmen bedienen, als Bürgen haften zu lassen, damit sie letztlich im eigenen Interesse verstärkt darauf achten, dass die Nachunternehmer die nach § 1 AEntG aF zwingenden Arbeitsbedingungen einhalten. Da diesen Bauunternehmen der wirtschaftliche Vorteil der Beauftragung von Nachunternehmern zugutekommt, sollen sie für die Lohnforderungen der dort beschäftigten Arbeitnehmer nach § 1a AEntG aF einstehen (BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 617/01 - zu III 2 b bb der Gründe, BAGE 113, 149; Franzen SAE 2003, 190, 192). 18
3. cc)Dementsprechend treffen diese Ziele des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes nicht auf Privatleute oder Unternehmer zu, die lediglich als Bauherren eine Bauleistung in Auftrag geben. Sie beschäftigen keine eigenen Bauarbeitnehmer und beauftragen keine Subunternehmen, die für sie eigene Leistungspflichten erfüllen. Sie fallen daher nicht in den Geltungsbereich des § 1a AEntG aF (BAG 28. März 2007 - 10 AZR 76/06 - Rn. 14,

§ 1aNr. 5). 19 c) Bauträger sind nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung als Unternehmen i

Sd. § 1a AEntG aF und nicht als bloße Bauherren anzusehen (ebenso Koberski/Asshoff/Hold AEntG 2. Aufl. § 1a Rn. 11; Koberski/Asshoff/Enstrüp/Winkler AEntG 3. Aufl. § 14 Rn. 18). 20

1. aa)Wesentlicher Inhalt der Bauträgertätigkeit ist, dass der Bauträger sich zur Errichtung eines Bauwerks auf einem eigenen oder von ihm noch zu beschaffenden Grundstück verpflichtet und dem Erwerber das Eigentum am Grundstück und dem darauf erstellten Gebäude verschafft. Der Bauträger tritt im Regelfall im eigenen Namen auf, sodass Vertragspartner des Bauunternehmers der Bauträger selbst und nicht der Erwerber wird (Werner/Pastor/Müller Baurecht von A-Z 6. Aufl. Stichwort: Bauträger). 21
2. bb)Das Bauträgerunternehmen fungiert damit gerade nicht als bloßer „Bauherr“ oder „Letztbesteller“, der lediglich einen Eigenbedarf befriedigt (vgl. zu diesem Aspekt bei der Beschäftigung eigener Arbeitnehmer: BAG 14. Dezember 2005 - 10 AZR 180/05 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 280 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 126). Vielmehr ist die Beauftragung von Bauleistungen wesentlicher, unmittelbarer Gegenstand des Unternehmens (vgl. BSG 27. Mai 2008 - B 2 U 11/07 R - Rn. 20, BSGE 100, 243). Der Bauträger baut nicht aus privaten Gründen oder um durch den Bau anderen eigenen gewerblichen Zwecken zu dienen, sondern um die errichteten Gebäude vor, während oder spätestens nach Abschluss der Bauarbeiten gewinnbringend zu veräußern. Dabei erfüllt er mit der Bautätigkeit eine, ggf. vorweggenommene, eigene Leistungspflicht gegenüber dem Erwerber, die sich bei einem Erwerb während der Bauphase in eine unmittelbare Leistungspflicht umwandelt. Diese Leistungspflicht kann er entweder durch eigenes Personal erfüllen oder - typischerweise - an ein anderes Unternehmen weitergeben. Damit kommt auch dem Bauträger der wirtschaftliche Vorteil der Beauftragung von Nachunternehmen zugute, er nutzt den Vorteil von Subunternehmerketten für seine gewerbsmäßige Tätigkeit (BAG 28. März 2007 - 10 AZR 76/06 - Rn. 16,

§ 1aNr. 5). Der präventive Zweck des § 1a AEnt

G aF, nämlich den Hauptunternehmer zu veranlassen, bei der Vergabe von Aufträgen an Nachunternehmer auf deren Zuverlässigkeit zu achten (vgl. BAG 8. Dezember 2010 - 5 AZR 95/10 - Rn. 20, AP AEntG § 1a Nr. 4 =

§ 1aNr.

7), greift auch bei Bauträgerunternehmen ein. Hierzu ist der Bauträger aufgrund der mit seiner Tätigkeit verbundenen Marktkenntnis typischerweise in der Lage. Damit ist seine Situation derjenigen des Generalunternehmers (Werner/Pastor/Müller Baurecht von A-Z 6. Aufl. Stichwort: Generalunternehmer), der in der Regel ebenfalls sämtliche Bauleistungen für die Errichtung eines Bauwerks zu erbringen hat, deutlich angenähert. Der wesentliche Unterschied liegt lediglich darin, dass der Generalunternehmer regelmäßig auf einem Grundstück baut, das dem Auftraggeber gehört, während der Bauträger noch Eigentümer des Grundstücks ist. Ziel der Tätigkeit ist aber dessen Veräußerung, im Regelfall noch während der Bauphase. 22

1. cc)Dabei spielt es entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts keine Rolle, ob der Beklagte zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe bereits Vertragspflichten gegenüber den zukünftigen Erwerbern übernommen hatte. Es kann nicht darauf ankommen, ob sich das Unternehmen bereits zum Zeitpunkt der Beauftragung des Nachunternehmers zur Errichtung des Gebäudes verpflichtet hat oder ob es dies mit dem Wissen und der Absicht tut, das Gebäude während oder nach der Errichtung zu verkaufen. Für eine solche Differenzierung gibt es unter dem Blickwinkel des Sinns und Zwecks der Haftung keinen Grund (BSG 27. Mai 2008 - B 2 U 11/07 R - Rn. 22, BSGE 100, 243). Die Zielrichtung der Eingehung solcher Vertragspflichten ist mit der Geschäftstätigkeit eines Bauträgerunternehmens notwendigerweise verbunden. Im Übrigen trägt der Beklagte lediglich vor, er führe „in der Regel“ erst nach Rohbaubeginn und vor Beginn der Ausbauphase Verkaufsgespräche mit Interessenten. Dies zeigt, dass in der Praxis des Bauträgergeschäfts die Eingehung von Verpflichtungen gegenüber den Erwerbern in verschiedenen Phasen erfolgt, sodass dieser Zeitpunkt kein geeignetes Abgrenzungskriterium darstellt; zudem wird regelmäßig zumindest die Verpflichtung zum Ausbau an Subunternehmen weitergegeben. 23
2. d)Beim Beklagten handelt es sich nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts um ein Bauträgerunternehmen, das Wohnhäuser und Geschäftsgebäude, die in der Folgezeit veräußert werden, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erstellt. Die vom Beklagten in der Revision verwendete Bezeichnung als „Grundstückserschließungs- und Immobilienunternehmen“ führt zu keinem anderen Ergebnis. Maßgeblich ist, dass der Beklagte die Bauwerke nicht für eigene andere Zwecke hat errichten lassen, sondern die Beauftragung von Bauleistungen wesentlicher, unmittelbarer Gegenstand des Unternehmens war. 24 3. Der Beklagte hat die Firma O mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragt. Er haftet damit wie ein Bürge nach § 1a AEntG aF auch für die Verpflichtungen der Firma Q als von der Firma O beauftragtem Nachunternehmen. 25 Die Firma Q verrichtete nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts arbeitszeitlich überwiegend Bauarbeiten iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV. Gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 3 AEntG aF iVm. § 18 Abs. 1 Satz 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 VTV vom 20. Dezember 1999 idF der Änderungstarifverträge vom 17. Dezember 2003, 14. Dezember 2004 und 15. Dezember 2005 war sie verpflichtet, Beiträge zu zahlen. Nach den ebenfalls nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nahm die Firma Q zwar am Urlaubskassenverfahren teil, schuldet dem Kläger aber noch einen restlichen Betrag von 3.595,31 Euro. 26 4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB; Zinsen sind ab dem Tag nach der Klagezustellung geschuldet. 27 II. Der Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Mikosch W. Reinfelder Mestwerdt Zielke Rudolph http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600037827&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public