KARE600038603 BAG 1. Senat 20120522 1 ABR 7/11 Beschluss § 118 Abs 1 S 1 Nr 1 BetrVG, § 106 BetrVG, § 83 ArbGG vorgehend ArbG Düsseldorf, 16. März 2010, Az: 5 BV 215/08, Beschlussvorgehend Landesarbei

§ 118Nr. 79 = Ez

A BetrVG 2001 § 118 Nr. 5). Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Angesichts des Verhaltens der Arbeitgeberin besteht für die begehrte Feststellung auch ein Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. 13 III. In dem Verfahren sind gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG nur die Arbeitgeberin und der Gesamtbetriebsrat zu hören. Die Betriebsräte der Betriebe M, H und B sind von den Vorinstanzen zu Unrecht beteiligt worden. Es geht in dem anhängigen Verfahren allein um die Frage, ob bei der Arbeitgeberin ein Wirtschaftsausschuss zu bilden ist. Da dieser ein Hilfsorgan des Gesamtbetriebsrats ist (vgl. BAG 9. Mai 1995 - 1 ABR 61/94 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 80, 116), der gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 BetrVG auch dessen Mitglieder zu bestimmen hat, berührt die streitgegenständliche Frage allein die betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstellung des Gesamtbetriebsrats. Die örtlichen Betriebsräte sind hiervon nicht betroffen und damit auch nicht an dem Verfahren beteiligt. 14 IV. Die Rechtsbeschwerden der in den Vorinstanzen zu Unrecht beteiligten örtlichen Betriebsräte sind danach unzulässig. Beschwerdebefugt ist nur, wer zu Recht am Verfahren beteiligt oder zu Unrecht nicht am Verfahren beteiligt wurde. Eine fehlerhafte Beteiligung kann eine Beschwerdebefugnis nicht begründen (BAG 8. November 2011 - 1 ABR 42/10 - Rn. 11, DB 2012, 1213). Danach waren die Rechtsbeschwerden der Betriebsräte als unzulässig zu verwerfen. 15 V. Die Rechtsbeschwerde des Gesamtbetriebsrats ist begründet. Bei der Arbeitgeberin ist ein Wirtschaftsausschuss zu bilden. 16 1. Die Arbeitgeberin beschäftigt ständig weit über 100 Arbeitnehmer. Der Schwellenwert des § 106 Abs. 1 BetrVG ist damit überschritten. 17 2. Die Arbeitgeberin ist kein Tendenzunternehmen iSd. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG, das unmittelbar und überwiegend karitativen Bestimmungen dient und in dem nach § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Bildung eines Wirtschaftsausschusses ausgeschlossen ist. 18

1. a)Zur Ermittlung der Tendenzeigenschaft der Arbeitgeberin kommt es nur auf deren Unternehmenszweck an, weil der Wirtschaftsausschuss bei ihr zu bilden ist. Es ist deshalb ohne Bedeutung, ob der DRK-Bundesverband, die Landes- und Kreisverbände oder andere Einrichtungen des DRK Tendenzunternehmen sind oder nicht. 19
2. b)Mit dem Tendenzschutz in § 118 Abs. 1 BetrVG hat der Gesetzgeber das aus dem Demokratie- und Sozialstaatsprinzip folgende Recht der Arbeitnehmer auf Teilhabe an den sie betreffenden Angelegenheiten mit Rücksicht auf die grundrechtlichen Freiheitsrechte der von § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfassten Arbeitgeber begrenzt (vgl. Fitting 26. Aufl. § 118 Rn. 2). In Bezug auf diese Arbeitgeber erweist sich § 118 Abs. 1 BetrVG als eine grundrechtsausgestaltende Regelung, bei deren Auslegung und Anwendung es nicht auf das Gewicht der durch die infrage stehenden Mitbestimmungsrechte geschützten Belange der Arbeitnehmer ankommt ( BAG 20. April 2010 - 1 ABR 78/08 - Rn. 18, BAGE 134, 62). Die in ihr bestimmte eingeschränkte Geltung der organisatorischen Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes und seiner Beteiligungsrechte führt zu einer von Verfassungs wegen gebotenen Privilegierung der davon begünstigten Arbeitgeber. Die Verwirklichung ihrer unternehmerischen Ziele darf durch die betriebliche Mitbestimmung nicht ernsthaft beeinträchtigt werden, da ansonsten ihre durch § 118 Abs. 1 BetrVG geschützten Freiheitsrechte verletzt würden (BAG 14. September 2010 - 1 ABR 29/09 - Rn. 24, BAGE 135, 291). 20 An einer solchen Beeinträchtigung von grundrechtlichen Rechtspositionen fehlt es jedoch bei Unternehmen und Betrieben, die lediglich karitativen oder erzieherischen Bestimmungen außerhalb des durch Art. 7 Abs. 4, Abs. 5 GG geschützten Bereichs dienen. Bei diesen beruht die eingeschränkte Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes allein auf ihrem besonderen Unternehmenszweck (vgl. Weber GK-BetrVG 9. Aufl. § 118 Rn. 21). Die damit verbundene Privilegierung hält sich zwar im Rahmen des dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der betrieblichen Mitbestimmung zustehenden Entscheidungsspielraums und ist deshalb mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar (BAG 14. September 2010 - 1 ABR 29/09 - Rn. 24, BAGE 135, 291). Der unterschiedliche Bezug zu den besonderen Freiheitsrechten des Grundgesetzes und die durch § 118 Abs. 1 BetrVG vermittelte Begünstigung bei der Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes verlangt jedoch partiell andere Maßstäbe für die Auslegung und Anwendung dieser Vorschrift, soweit dieser besondere Grundrechtsbezug fehlt (Weber aaO). So wird der Tendenzschutz von Presse- und Rundfunkunternehmen nicht durch eine erwerbswirtschaftliche Zielsetzung infrage gestellt, diese werden vielmehr auch dann von § 118 Abs. 1 BetrVG erfasst, wenn das Unternehmen mit dem Zweck der Gewinnerzielung betrieben wird (vgl. BAG 27. Juli 1993 - 1 ABR 8/93 - zu B III 1 b der Gründe,

§ 118Nr. 51 = Ez

A BetrVG 1972 § 118 Nr. 61). Dagegen ist Voraussetzung karitativer Tätigkeit eines Unternehmens, dass diese fremdnützig und ohne Absicht der Gewinnerzielung erfolgt (vgl. BAG

1. September 2010 - 1 ABR 29/09 - Rn. 20 mwN, aaO; Weber aaO Rn. 25). Fehlende Gewinnerzielungsabsicht bedeutet allerdings nicht, dass die Hilfeleistung für leidende Menschen unentgeltlich oder allenfalls zu einem nicht kostendeckenden Entgelt geschieht. Es genügt vielmehr, dass der Träger des Unternehmens seinerseits mit seiner Hilfeleistung keine eigennützigen Zwecke im Sinne einer Gewinnerzielungsabsicht verfolgt. Das ist auch dann der Fall, wenn er bis zur Höhe der Kostendeckung Einnahmen aus der Betätigung erzielt (BAG
2. März 2006 - 7 ABR 24/05 - Rn. 30,

§ 118Nr. 79 = Ez

A BetrVG 2001 § 118 Nr. 5). 21

1. c)Hiervon ausgehend dient ein Unternehmen nach der Senatsrechtsprechung karitativen Zwecken, wenn es den sozialen Dienst an körperlich oder seelisch leidenden Menschen zum Ziel hat, auf Heilung oder Milderung innerer oder äußerer Nöte des Einzelnen oder auf deren vorbeugende Abwehr gerichtet ist, die Tätigkeit ohne Gewinnerzielungsabsicht erfolgt und der Unternehmer nicht ohnehin von Gesetzes wegen zu derartigen Hilfeleistungen verpflichtet ist (BAG 14. September 2010 - 1 ABR 29/09 - Rn. 20 mwN, BAGE 135, 291). Ob karitatives Handeln iSv. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG vorliegt, bestimmt sich nicht nach dem Maß der Hilfsbedürftigkeit. Entscheidend ist allein, ob die Menschen, denen die Hilfe dienen soll, überhaupt in dem beschriebenen Sinne hilfsbedürftig sind. 22
2. d)Nach dem Wortlaut des § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG muss das Unternehmen den karitativen Bestimmungen allerdings unmittelbar dienen. Entgegen einer im Schrifttum (Thüsing/Pötters RdA 2011, 280, 287) und von der Arbeitgeberin vertretenen Auffassung ist das nur dann der Fall, wenn die Hilfe von dem Unternehmen gegenüber körperlich, geistig oder seelisch leidenden Menschen direkt erbracht (BAG 29. Juni 1988 - 7 ABR 15/87 - zu B II 3 d der Gründe, BAGE 59, 120), also der Tendenzzweck in dem Unternehmen oder Betrieb selbst verwirklicht wird (BAG 15. März 2006 - 7 ABR 24/05 - Rn. 33,

§ 118Nr. 79 = Ez

A BetrVG 2001 § 118 Nr. 5). Mit dieser Einschränkung wird dem Umstand Rechnung getragen, dass das Prinzip der Nächstenliebe Maßstab jedes - unternehmerischen - Handelns sein könnte, ohne dass es sich unmittelbar bei den Hilfsbedürftigen selbst verwirklicht. Daher bedarf eine karitative Zielsetzung eines Unternehmens einer in konkreten Handlungen erkennbaren Umsetzung des Prinzips der Nächstenliebe gegenüber den Hilfsbedürftigen selbst. 23

1. e)Die Anerkennung der Gemeinnützigkeit eines Unternehmens führt nicht notwendig dazu, dass dieses auch unmittelbar karitativen Bestimmungen iSd. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG dient (vgl. BAG 21. Juni 1989 - 7 ABR 58/87 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 62, 156). Dies ergibt sich bereits aus der Systematik der §§ 51 ff. AO. § 52 AO bezieht sich auf die Gemeinnützigkeit und unterscheidet sich von der Mildtätigkeit (§ 53 AO), die zwar strukturell dem Begriff des „karitativen“ nahekommt, ihn aber nicht für andere Regelungszusammenhänge vorgibt. 24
2. f)Nach diesen Grundsätzen ist die Arbeitgeberin kein Tendenzunternehmen. Ihre Tätigkeit ist nicht unmittelbar auf die Heilung, Milderung oder die vorbeugende Abwehr der inneren oder äußeren Nöte Hilfsbedürftiger gerichtet. Dass Blutspenden für die Krankenversorgung notwendig sind, genügt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht, denn dies gilt gleichermaßen für Arznei- und Hilfsmittel, technische Geräte, Krankenhäuser oder die ärztliche Tätigkeit selbst. Maßgeblich ist, dass die Arbeitgeberin die Hilfe an körperlich, geistig oder seelisch leidenden Menschen nicht unmittelbar erbringt. Ihre Tätigkeit bezieht sich nach ihrem Gesellschaftsvertrag überwiegend auf die Entnahme, Sammlung und Aufbereitung von menschlichem Blut und Blutbestandteilen, die Versorgung mit menschlichem Blut und Blutbestandteilen zum Zwecke der Heilung durch Bluttransfusionen sowie darüber hinaus auf die Mitwirkung an Maßnahmen der Hämotherapie, die Erbringung von transfusionsmedizinischen Labor- und Serviceleistungen sowie die wissenschaftliche Betätigung und Fortentwicklung des Blutspendewesens. Diese Tätigkeiten erfordern das Hinzutreten einer ärztlicher Heilbehandlung, um beim Erkrankten oder Verletzten eine Heilung zu bewirken. Die konkrete ärztliche Leistung ist dabei nicht von derart untergeordneter Bedeutung, dass sie nur noch als Ausführung der eigentlichen sozialen Leistung „Zurverfügungstellung des Blutes“ anzusehen wäre, da die Ärzte über Bluttransfusionen in eigener Verantwortung im Rahmen der von ihnen für erforderlich gehaltenen Therapie entscheiden. Dies mag in Fällen der Leukämiebehandlung anders sein, in denen der Blutspendedienst das Blutprodukt auf den kranken Menschen personalisiert. Das bedarf jedoch keiner näheren Aufklärung. Dieser Tätigkeitsbereich überwiegt nicht. Nach dem Vortrag der Arbeitgeberin betreffen zumindest 77 % der Tätigkeit die Bereiche Spenderwerbung, Entnahmedienst, Labor, Herstellung, Erforschung und Entwicklung und Vertrieb. Schmidt Koch Linck Wisskirchen N. Schuster http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600038603&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public