KARE600038856 BAG 2. Senat 20120419 2 AZR 156/11 Urteil § 1 Abs 2 S 1 Alt 2 KSchG, § 314 Abs 2 BGB, § 323 Abs 2 BGB, § 1631 Abs 2 BGB, § 1 Abs 2 Nr 1 SchulG ST, § 44 SchulG ST vorgehend ArbG Dessau-Ro

§ 1Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = Ez

A BGB 2002 § 626 Nr. 37; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 293/09 - Rn. 12,

§ 1Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 62 = Ez

A KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 78). Im Vergleich mit einer fristgemäßen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere Versetzung und Abmahnung in Betracht. 15 Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG

1. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 36, BAGE 134, 349; Schlachter NZA 2005, 433, 436). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG
2. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 35,

§ 1Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = Ez

A BGB 2002 § 626 Nr. 37;

1. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 37 mwN, aaO). 16
2. Danach steht noch nicht fest, ob die Kündigung vom
3. Juni 2009 sozial gerechtfertigt ist. Eine erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten läge jedenfalls dann vor, wenn die Klägerin - wie das beklagte Land behauptet - den Schülern tatsächlich zu Disziplinierungszwecken mit einem Tesafilmstreifen den Mund verklebt hätte. Das dies nicht der Fall war, hat das Gericht bislang nicht festgestellt. 17 a) Nach dem Schulgesetz des Landes Sachsen-Anhalt gehört es zum Erziehungsauftrag einer Grundschullehrerin, die Schüler zur Achtung der Würde des Menschen, zur Selbstbestimmung, zur Anerkennung und Bindung an ethische Werte, zum verantwortlichen Gebrauch der Freiheit und zu friedlicher Gesinnung zu erziehen (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchulG LSA). Weiter sieht § 44 SchulG LSA ausdrücklich vor, dass „Ordnungsmaßnahmen getroffen werden (können), wenn dies zur Sicherung der Unterrichts- und Erziehungsarbeit oder zum Schutz von Personen oder Sachen erforderlich ist. Die Würde der Schülerin oder des Schülers darf durch Ordnungsmaßnahmen nicht verletzt werden“. Dementsprechend hat eine Lehrerin ihr Verhalten in der Schule so einzurichten, dass die Verwirklichung des ihr nach dem Arbeitsverhältnis zukommenden Erziehungsauftrags nicht gefährdet wird (BAG
4. November 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 24,

§ 1Nr. 90 = Ez

A KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 4). Sie darf deshalb gegen ausdrückliche, berechtigte Vorgaben und konkrete Weisungen des Arbeitgebers nicht verstoßen. Nach Ziff. 4 des Runderlasses vom 26. Mai 1994 ist eine „körperliche Züchtigung von Schülern unzulässig“. Nach seiner Ziff. 1 sind „kränkende, ehrverletzende Äußerungen, Drohungen und Einschüchterungsversuche“ untersagt. Danach ist das Zukleben eines Schülermundes mit Tesafilm zweifellos kein zulässiges Erziehungsmittel. 18 Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine solche Handhabung den Tatbestand der körperlichen Bestrafung oder seelischen Verletzung erfüllt. Regelmäßig wird darin jedenfalls eine entwürdigende Maßnahme liegen, weil Kinder hierdurch zum Gespött anderer Personen, insbesondere von Freunden oder Klassenkameraden werden und deren Verachtung ausgesetzt sind, so dass Selbstachtung und Ehrgefühl des betroffenen Kindes erheblich beeinträchtigt werden (vgl. § 1631 Abs. 2 BGB, der einem Kind auch im Verhältnis zu seinen Eltern ein Recht auf gewaltfreie Erziehung einräumt; dazu Palandt/Diederichsen BGB 71. Aufl. § 1631 Rn. 7; MüKoBGB/Huber § 1631 Rn. 28; NK-BGB/Rakete-Dombek § 1631 Rn. 14). Es kommt nicht darauf an, ob die entwürdigende Maßnahme vom betroffenen Kind tatsächlich als Verletzung aufgefasst und gefühlt oder ob sie als „spaßig“ empfunden wird. Entscheidend ist ihre objektive Eignung als entwürdigend (Huber/Scherer FamRZ 2001, 797, 799). 19

1. b)Ein den erhobenen Vorwürfen entsprechendes Verhalten einer Grundschullehrerin wäre geeignet, eine Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG zu bedingen. Hätte die Klägerin den Schülern E und P zum Zwecke der Disziplinierung die Münder mit einem Streifen Tesafilm verklebt, hätte sie damit massiv gegen ihre Pflichten als Erzieherin verstoßen. Einer Abmahnung hätte es dann vor Ausspruch einer Kündigung nicht bedurft. Selbst wenn durch eine Abmahnung die Gefahr einer künftigen Wiederholung hätte ausgeschlossen werden können, wäre der Pflichtenverstoß als so schwerwiegend einzustufen, dass dem beklagten Land schon die erstmalige Hinnahme nicht zuzumuten wäre. Auch angesichts der langen Dienstzugehörigkeit der Klägerin zerstörte ein solcher Missgriff in ihren Erziehungsmethoden das Vertrauen des beklagten Landes in ihre von dem nötigen Respekt vor der Verletzlichkeit und Würde der ihr anvertrauten jungen Personen getragene Grundhaltung in irreparabler Weise. Aus diesem Grund wäre auch eine Versetzung kein vorrangiges Reaktionsmittel. 20
2. c)Die Klägerin hat bestritten, dass sie den Schülern Tesafilm über den Mund geklebt und dies gar zu Disziplinierungszwecken getan hat. Sie hat behauptet, sie habe dem einen Jungen wegen seiner Unruhe scherzhaft einen Streifen Tesafilm in Höhe des Mundes auf die Wange geklebt und dies bei dem anderen Jungen auf dessen Wunsch hin wiederholt. Beide hätten sich die Streifen, nachdem sie abgefallen seien, von sich aus sogar wieder aufgeklebt. Alle Kinder hätten die Angelegenheit als Spaß aufgefasst. Einen früheren Vorfall dieser Art habe es nicht gegeben. 21 Auf der Grundlage dieses Vortrags liegt ein Verhalten der Klägerin, das eine Kündigung bedingen könnte, nicht vor. Mag sie sich wegen der äußerlichen Nähe zu Disziplinierungsmaßnahmen und möglicher Missverständlichkeiten pädagogisch unkorrekt verhalten haben, so liegt doch ein Übergriff in den Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts der Kinder, der eine erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellen würde, nicht vor. 22
3. d)Es ist nicht mit einer für die Beurteilung nach § 559 Abs. 1, Abs. 2 ZPO ausreichenden Deutlichkeit erkennbar, welchen tatsächlichen Geschehensablauf das Landesarbeitsgericht seiner rechtlichen Würdigung zugrunde gelegt hat. 23
4. aa)Unter II. 2.1 der Entscheidungsgründe heißt es, „die Handlung der Klägerin, den Schülern E und P der damaligen ersten Klasse ... zum Zwecke der Disziplinierung einen Tesafilmstreifen, nach Angabe der Klägerin von etwa 2 cm Breite und 5 cm Länge, über den Mund zu kleben“, stelle einen Verstoß gegen ihre Pflichten dar, „ein derartiges ‚Überkleben’ des Mundes eines Schülers“ sei kein zulässiges Erziehungsmittel. Anschließend führt das Landesarbeitsgericht an gleicher Stelle aus, „eine negative Prognose (liege) nicht vor, weil die Klägerin die von ihr gegenüber den Schülern E und P begangene Handlung nie bestritten“ habe. Sie habe schon im Verlauf der ersten Anhörung eingesehen, dass die Maßnahme pädagogisch nicht zulässig gewesen sei. 24 Die Klägerin hat indessen die Behauptungen des beklagten Landes durchaus substantiiert bestritten. Sie hat gerade kein Überkleben der Münder zu Disziplinierungszwecken eingeräumt. Es bleibt deshalb offen, von welchem Sachverhalt das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist: Lag ein Zukleben der Münder zu Disziplinierungszwecken vor? Lag zwar ein Überkleben der Münder vor, aber ohne Disziplinierungsabsicht und „zum Spaß“? Oder wurden die Tesafilmstreifen zum Spaß ohnehin nur auf die Wange geklebt? 25 Für die kündigungsrechtliche Bewertung kann dies nicht dahingestellt bleiben. 26 3. Da die Begründung des Berufungsurteils, sollte die erste der aufgezählten Sachverhaltsvarianten zutreffen, eine Rechtsverletzung ergäbe und sich mangels Feststellungen zu möglichen Fehlern bei der Personalratsanhörung auch nicht beurteilen lässt, ob die Entscheidung selbst aus anderen Gründen sich als richtig darstellt, war das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufzuheben (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO). Da ein Fall des § 563 Abs. 3 ZPO nicht gegeben ist, war die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. 27 II. Vor einer neuen Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht den Parteien erneut Gelegenheit zu substantiiertem und im Hinblick auf eine der drei Sachverhaltsalternativen hinreichend konkretem Tatsachenvortrag und zum Beweisantritt geben müssen. Je nach Einlassung der Klägerin auf den zu erwartenden Vortrag des beklagten Landes wird es ggf. Beweis erheben müssen. 28 Falls es ihm für seine abschließende Beurteilung darauf ankommen sollte, ob der gegen die Klägerin hinsichtlich eines zeitlich vorausliegenden ähnlichen Vorfalls mit der Schülerin H erhobene Vorwurf zutrifft, wird das Landesarbeitsgericht auch dessen Berechtigung ggf. durch Beweisaufnahme aufzuklären haben. Das entsprechende Vorbringen des beklagten Landes ist ausreichend substantiiert. Es wurde von der Klägerin ebenso substantiiert bestritten. 29 Im Rahmen einer Beweisaufnahme kann auch ein Sachverständigengutachten zur Glaubhaftigkeit der außergerichtlich abgegebenen Erklärungen der Schüler erforderlich werden. Kreft Rachor Eylert Grimberg Frey http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600038856&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public