BAG, Urteil vom 18.10.2012 – 6 AZR 86/11 – Versetzung und Auswahlverfahren nach TV Ratio Deutsche Telekom Kundenservice Ist der Arbeitgeber tariflich verpflichtet, den…

KARE600038973 BAG 6. Senat 20121018 6 AZR 86/11 Urteil § 106 S 1 GewO, § 1 TVG vorgehend ArbG Berlin, 1. Juli 2010, Az: 54 Ca 2464/10, Urteilvorgehend LArbG Berlin-Brandenburg, 3. Dezember 2010, Az: 8 Sa 1770/10, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Versetzung und Auswahlverfahren nach TV Ratio Deutsche Telekom Kundenservice Ist der Arbeitgeber tariflich verpflichtet, den Arbeitnehmer durch Änderungsvertrag oder Änderungskündigung zunächst in einen Beschäftigungs- und Qualifizierungsbetrieb zu versetzen, ist eine sofortige unmittelbare Versetzung in eine Einheit außerhalb des Beschäftigungs- und Qualifizierungsbetriebs unwirksam.

1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung der Klägerin von Berlin nach Frankfurt (Oder).

2 Die im September 1967 geborene Klägerin erzieht ihr schulpflichtiges Kind, dem sie zum Unterhalt verpflichtet ist, allein. Sie ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Die Klägerin wird seit September 1989 von der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Die Beklagte erbringt bundesweit Callcenter-Dienstleistungen. Der zuletzt zwischen der Klägerin und der Deutschen Bundespost Telekom, einer der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten, geschlossene Arbeitsvertrag vom 1. Januar 1991 sieht eine Tätigkeit als Angestellte vor. Ein bestimmter Arbeitsort ist nicht vereinbart. Im Unterschied dazu war im ersten Arbeitsvertrag der Klägerin mit einer anderen Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 31. August 1989 noch der Arbeitsort Berlin-Adlershof vorgesehen. Die Klägerin war seit Beginn des Arbeitsverhältnisses bis Ende 2009 an verschiedenen Einsatzorten in Berlin beschäftigt, seit 2003 als Kundenberaterin am Standort Berlin Holzhauser Straße in Berlin-Tegel.

3 Die Beklagte schloss mit der Gewerkschaft ver.di am 25. Juni 2007 einen Tarifvertrag Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung (TV Ratio DTKS). Dieser Tarifvertrag lautet auszugsweise: „Abschnitt 1 Besondere Schutzregelungen für Arbeitnehmer in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis von mindestens zwei Jahren § 1 Sachlicher Geltungsbereich

Ausführungsbestimmungen zu Absatz 2:

Unter Aufbauorganisation ist die Bildung von Organisationseinheiten, die Zuteilung von Aufgaben zu diesen Einheiten, die Aufgabenverteilung innerhalb der Einheiten sowie die Festlegung ihrer Zuständigkeiten zu verstehen. Sie umfasst z.B. die Einrichtung, Umwandlung oder Aufhebung von Niederlassungen, die Einrichtung, Umwandlung oder Aufhebung von Ressorts oder Abteilungen, die Aufgabenverteilung auf Niederlassungen oder Ressorts sowie die Arbeitsverteilung auf Funktionsträger.

Die Ablauforganisation ist die Ordnung für das zeitlich-räumliche Hinter- und Nebeneinander von Arbeitsvorgängen zur Erfüllung der im Rahmen der Aufbauorganisation vorgesehenen Aufgaben. Sie umfasst die Gestaltung von Arbeitsverfahren, Arbeitsvorschriften, Arbeitsfeldern und Arbeitsplätzen sowie den Einsatz von Arbeitsmitteln.

3.

Betrieblich veranlasste Maßnahmen, in deren Folge die Gesamttätigkeit, die der Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend ausübt, einer niedrigeren Entgeltgruppe zuzuordnen ist (anforderungsändernde Maßnahmen), werden ebenfalls von diesem Tarifvertrag erfasst.

Protokollnotiz zu § 3 Absatz 6:

Bei Vollbetroffenheit im Sinne des Absatzes 2 findet die Herausnahmeregelung des Absatzes 6 Satz 1 keine Anwendung. Eine Versetzung in die BQE erfolgt jedoch nur, wenn bei einer vorrangigen Prüfung anderweitiger Unterbringung des Arbeitnehmers - begrenzt auf die TRZ-Grenze - nachweislich kein anderweitiger zumutbarer und gleichwertiger Arbeitsplatz gem. TV Ratio DTKS gefunden wurde.

Protokollnotiz zu § 3:

1.

Bei der nach den Absätzen 3 und 4 vorzunehmenden Auswahlentscheidung handelt es sich um eine Sozialauswahl im Sinne des KSchG zum Zwecke der Überführung gemäß § 5 Absatz 1 und 3 in den Betrieb BQE. Die Anlagen 1 und 2 dieses Tarifvertrags stellen für diesen Zweck eine Auswahlrichtlinie im Sinne des § 1 Absatz 4 KSchG dar.

2.

Die einzubeziehenden Mitarbeiter erhalten mittels eines einheitlichen Formblattes die Möglichkeit, die Kriterien der Anlage 2 sowie etwaige soziale Härten geltend zu machen. § 4 Paritätische Auswahlkommission I

Protokollnotiz zu § 18 Absatz 3:

Einzelheiten dazu, welche Auswirkungen eine Nichtverlängerung des § 12 über den 31.12.2012 hinaus im Hinblick auf das Verfahren nach § 5 Absätze 1 bis 3 und eine dann notwendig werdende Sozialauswahl hat, sind in einer gesonderten schuldrechtlichen Vereinbarung festgelegt.“ 4 Die in Anlage 3a zu diesem Tarifvertrag aufgenommene „Geschäftsordnung der Paritätischen Auswahlkommission I“ sieht in § 2 Abs. 1 vor, dass die Auswahlkommission mit zwei bis höchstens drei Mitgliedern des Arbeitgebers und des Betriebsrats besetzt wird. Nach § 3 Satz 1 der Geschäftsordnung tagt die Auswahlkommission, sobald die Auswahl nach § 3 TV Ratio DTKS notwendig ist.

5 Die Beklagte war durch einen mit der Gewerkschaft ver.di geschlossenen Zuordnungstarifvertrag vom 28. April 2008 (ZTV 2008) in acht Regionen und eine Zentrale untergliedert. Nach § 3 Abs. 1 Unterabs. 1 ZTV 2008 stellte jede selbständige Organisationseinheit mit ihren Betriebsteilen einen Betrieb iSd. § 1 BetrVG dar, bei dem ein Betriebsrat gebildet wurde. Selbständige Organisationseinheiten waren nach § 3 Abs. 2 ZTV 2008 die acht Regionen und die Zentrale. Mit der Anlage 1 zum ZTV 2008 wurden der Region 2 (Nord-Ost) der Standort Berlin Quelleinheit „T-Com“ und der Standort Berlin Quelleinheit „TMD“ zugeordnet. Die Region 2 erstreckte sich über die Länder Berlin, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern. Für sie war der Betriebsrat Nord-Ost gebildet.

6 Die Beklagte unterhielt in Berlin fünf Callcenter. Während die Callcenter in der Holzhauser Straße, der Lankwitzer Straße, der Buchberger Straße und der Köpenicker Allee Leistungen im Bereich Festnetz erbrachten, erbrachte das Callcenter in der Schätzelbergstraße ausschließlich Dienstleistungen im Bereich des Mobilfunks. Es besteht aus den Abteilungen Geschäftskundenkontaktcenter 42 und 43 (GK 42 und GK 43) sowie einem Teil des Kompetenzcenters 44 (KC 44). Die in den Abteilungen GK 42 und GK 43 bestehenden Arbeitszeitmodelle gelten ausschließlich für diese Abteilungen. Die im Callcenter Berlin Schätzelbergstraße zum Einsatz kommenden IT-Lösungen unterscheiden sich von denjenigen der Festnetz-Callcenter. Arbeits- und Entgeltbedingungen für die einzelnen Callcenter sind unternehmenseinheitlich festgelegt.

7 Am 28. November 2008 schlossen die Beklagte und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat in einem Einigungsstellenverfahren eine „Gesamtbetriebsvereinbarung zwischen der Geschäftsführung der Deutsche Telekom Kundenservice GmbH (DTKS) und dem Gesamtbetriebsrat der DTKS (GBR) über einen Interessenausgleich und Sozialplan nach §§ 111/112 BetrVG zur Umsetzung des Standortkonzepts in der DTKS“ (GBV). Darin ist ua. bestimmt: „I. Interessenausgleich § 2 Beschreibung der Maßnahme

Im Verlauf der Umsetzung der Maßnahme wird die Anzahl der bestehenden Standorte auf die in der Anlage 2a aufgeführten Zielstandorte reduziert. Einzelheiten zu den Standorten ergeben sich aus der Standortübersicht ‚Zielstandorte’ (Anlage 2a).

Eine Nachbesetzung frei werdender Stellen findet daher grundsätzlich maximal bis zur Höhe der durch die jeweilige iPF Planung festgelegten Stellenanzahl statt.

Bei einer Nachbesetzung soll grundsätzlich folgende Reihenfolge möglicher geeigneter Bewerber eingehalten werden: • Auszubildende, die im Rahmen von Konzernregelungen grundsätzlich für eine Übernahme in Betracht kommen • Arbeitnehmer aus dem Konzern DTAG • Leih- und Zeitarbeitnehmer, die in der DTKS eingesetzt sind.

Es gilt grundsätzlich das Prinzip der Bestenauswahl gemäß Konzernstellenbesetzungsrichtlinie, sofern nicht höherrangige Rechtsvorschriften (z.B. TV Ratio DTKS) etwas anderes vorsehen. … § 3 Grundsätze der Umsetzung der Maßnahme

Standort Adresse ... ... ... ...

5 Berlin 5 Holzhauser Str. 4 - 8 6 Lankwitzer Str. 13 - 17 7 Buchberger Str. 3 - 4 8 Schätzelbergstr. 1 - 3 + 2 - 6 9 Köpenicker Allee 146 - 162 ... ... ... ...“ „Anlage 2a Zuordnung Quellstandorte zu DTKS Zielstandorten Quellstandort Zielstandort ... ... ...

5 Berlin, Schätzelbergstraße Berlin 5 Berlin, alle anderen STO Frankfurt (Oder) ... ... ...“ 8 Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 benannte der Betriebsrat der Region Nord-Ost drei Betriebsratsmitglieder zur Entsendung in die Paritätische Auswahlkommission nach § 4 TV Ratio DTKS sowie drei Vertreter und bat die Beklagte, die Paritätische Auswahlkommission einzuberufen, um die Umsetzung der GBV vorzubereiten. Die Beklagte lehnte die Einberufung der Auswahlkommission mit E-Mail vom 7. Januar 2009 ab. Das vom Betriebsrat eingeleitete Beschlussverfahren, das auf umfassende Erörterung und Beratung der Auswahl der Arbeitnehmer, die zur Umsetzung der GBV vom 28. November 2008 nach Frankfurt (Oder) versetzt werden sollten, gerichtet war, blieb erfolglos (ArbG Rostock 27. Oktober 2009 - 1 BV 22/09 -).

9 Die Beklagte verlagerte bis auf den Standort Berlin Schätzelbergstraße alle Berliner Standorte nach Frankfurt (Oder). Sie schloss die Verlagerung am 9. Dezember 2009 ab.

10 Im Rahmen des Zustimmungsverfahrens nach § 99 BetrVG verweigerte der Betriebsrat der Region Nord-Ost seine Zustimmung zu den beabsichtigten 492 Versetzungen von Berlin nach Frankfurt (Oder) unter Hinweis auf einen Verstoß gegen § 3 TV Ratio DTKS wegen unterlassener Beratung und Erörterung in der Paritätischen Auswahlkommission.

11 Mit Schreiben vom 22. September 2009 und 27. November 2009 forderte die Beklagte die Klägerin auf, ihre Arbeit ab 1. Dezember 2009 bzw. 7. Dezember 2009 am Standort Frankfurt (Oder) zu leisten. Das lehnte die Klägerin zunächst ab. Inzwischen arbeitet die Klägerin „unter Vorbehalt“ in Frankfurt (Oder).

12 Das Arbeitsgericht Rostock wies den Antrag der Beklagten, die Zustimmung des Betriebsrats zu den Versetzungen zu ersetzen, mit Beschluss vom 4. Mai 2010 ab (- 1 BV 49/09 -). Zugleich stellte es fest, dass die vorläufige Versetzung der betroffenen Arbeitnehmer nach Frankfurt (Oder) aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Über dieses Beschlussverfahren ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Es ist beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen - 7 ABR 20/11 - anhängig.

13 Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen die Versetzung. Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis habe sich dahin konkretisiert, dass sie nur noch in Berlin eingesetzt werden könne, weil sie dort über 20 Jahre an verschiedenen Standorten gearbeitet habe. Die Versetzung sei ihr aufgrund der Kinderbetreuung nicht zumutbar und damit nicht vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt. Durch die Verlängerung der Wegezeiten von täglich mehr als zwei Stunden würden ihre Rechte aus Art. 6 GG verletzt. Die Versetzung sei auch deshalb unwirksam, weil der Betriebsrat ihr nicht zugestimmt habe. Die Beklagte habe schließlich nicht das vom TV Ratio DTKS vorgesehene Auswahlverfahren durchgeführt und ihr einen Änderungsvertrag mit dem Ziel der Versetzung in die Beschäftigungs- und Qualifizierungseinheit angeboten.

14 Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen, dass ihre durch die Beklagte erfolgte Versetzung, ab 7. Dezember 2009 im Betrieb der Beklagten in Frankfurt (Oder) zu arbeiten, unwirksam ist.

15 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Klage zumindest derzeit für unbegründet gehalten, weil sie eine sowohl individualrechtlich als auch betriebsverfassungsrechtlich nach § 100 BetrVG wirksame Versetzung vorgenommen habe. Die GBV, die ua. als Interessenausgleich zu verstehen sei, umschreibe die Betriebsänderung abschließend und stehe selbständig neben dem TV Ratio DTKS. Die Versetzung eines Arbeitnehmers sei schon keine Verlegung des Arbeitsplatzes iSv. § 3 TV Ratio DTKS, weil die betroffenen Arbeitnehmer nicht beschäftigungslos würden. Zudem sei der Standort Schätzelbergstraße ein eigenständiger Betrieb iSd. Kündigungsschutzgesetzes. Der TV Ratio DTKS wolle die Sozialauswahl nach gebotener Auslegung nicht über den kündigungsschutzrechtlichen Betriebsbegriff hinaus erweitern. Die Betriebsparteien hätten die Schätzelbergstraße in ihrer personellen Struktur wegen des Spezialwissens der dort beschäftigten Arbeitnehmer erhalten und von jeglicher Auswahlentscheidung ausnehmen wollen. Eine Sozialauswahl sei für Versetzungen von Gesetzes wegen nicht geboten. Gingen die Tarifvertragsparteien darüber - wie mit der Protokollnotiz zu § 3 TV Ratio DTKS - hinaus, müsse es den Betriebsparteien zumindest in Analogie zu § 1 Abs. 4 KSchG möglich sein, Ausnahmen davon zu machen.

16 Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte das Ziel der Abweisung der Klage weiter.

17 Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Klage ist in der Sache erfolgreich. Eine sofortige unmittelbare Versetzung der Klägerin nach Frankfurt (Oder) war tariflich ausgeschlossen.

18 A. §§ 99, 100 BetrVG stehen der Versetzung der Klägerin nach Frankfurt (Oder) nicht entgegen, obwohl das beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen - 7 ABR 20/11 - anhängige Zustimmungsersetzungsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass eine als vorläufige Maßnahme nach § 100 BetrVG durchgeführte Versetzung dem Arbeitnehmer gegenüber wirksam ist, bis sie - ggf. nach § 100 Abs. 3 Satz 2 BetrVG - nicht mehr aufrechterhalten werden kann.

19 B. Der Senat kann offenlassen, ob die Versetzung der Klägerin von Berlin nach Frankfurt (Oder) vom gesetzlichen Direktionsrecht der Beklagten (§ 106 Satz 1 GewO) gedeckt ist.

20 I. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Inhalt des Arbeitsvertrags der Parteien nicht auf den Arbeitsort Berlin festgelegt oder konkretisiert.

21 1. Nach § 106 Satz 1 GewO darf der Arbeitgeber den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 31, AP BGB § 307 Nr. 26). In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsort vertraglich festgelegt ist und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (vgl. BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 18, BAGE 135, 239).

22 2. Der Arbeitsort ist hier nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts weder ausdrücklich vertraglich festgelegt, noch ist er auf das Gebiet des Landes Berlin konkretisiert.

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ErfK/Preis 12. Aufl. § 106 GewO Rn. 16; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 971; abl. Hromadka NZA 2012, 233, 238 [Erforderlichkeit eines ausdrücklichen oder konkludenten Versetzungsvorbehalts, konkludent vor allem denkbar bei einer Arbeitspflicht an verschiedenen Orten]; Wank RdA 2012, 139, 140; ders. NZA Beilage 2/2012, 41, 48; ders. RdA 2005, 271, 272 [Maßgeblichkeit des Berufsbilds]). Der Senat kann den Arbeitsvertrag als typischen Vertrag selbst auslegen. Die Beklagte hat den Arbeitsvertrag nach seinem Erscheinungsbild mehrfach verwendet. Der Vertrag enthält bis auf die Daten der Klägerin keine individuellen Besonderheiten.

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28 II. Der Senat kann offenlassen, ob an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den arbeitsvertraglichen Grenzen des gesetzlichen Direktionsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) bei Versetzungen mit einer Veränderung des Arbeitsorts festzuhalten ist (abl. Hromadka NZA 2012, 233, 238; Wank RdA 2012, 139, 140, der auch dem individualrechtlichen Begriff der Versetzung aufgrund Direktionsrechts kritisch gegenübersteht und sich für den Begriff der Umsetzung ausspricht; ders. NZA Beilage 2/2012, 41, 48; ders. RdA 2005, 271, 272). Es kann auch dahinstehen, ob das Landesarbeitsgericht trotz der Kinderbetreuungspflicht der Klägerin rechtsfehlerfrei angenommen hat, die Ausübung des Weisungsrechts der Beklagten durch die Versetzung der Klägerin von Berlin nach Frankfurt (Oder) sei nicht zu beanstanden.

Die Versetzung der Klägerin ist jedenfalls unwirksam, weil das Direktionsrecht der Beklagten entweder durch § 3 Abs. 1 iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Ratio DTKS oder durch § 3 Abs. 2 iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Ratio DTKS beschränkt ist. Die in §§ 3 bis 5 TV Ratio DTKS enthaltene tarifliche Auswahlrichtlinie dient dazu, dem Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio DTKS durch einzelvertragliche Abrede oder Änderungskündigung die Möglichkeit zu eröffnen, in den Betrieb BQE versetzt zu werden (ebenso Hümmerich/Welslau NZA 2005, 610, 612; Klinkhammer JbArbR Bd. 43 S. 63, 84). Der Anwendungsbereich des TV Ratio DTKS ist eröffnet. Die Auslegung der tarifvertraglichen Regelungen (§ 3 Abs. 1, Abs. 2, § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Ratio DTKS) ergibt, dass auch Verlagerungen von Arbeitsplätzen ohne Personalabbau das Angebot eines Änderungsvertrags mit dem Ziel einer Versetzung in die BQE verlangen. § 3 Abs. 1 TV Ratio DTKS oder § 3 Abs. 2 TV Ratio DTKS - jeweils iVm. § 5 Abs. 1 Satz 1 TV Ratio DTKS - beschränkten das Direktionsrecht der Beklagten zunächst auf dieses tarifliche Verfahren und schlossen eine sofortige unmittelbare Versetzung von Berlin nach Frankfurt (Oder) aus.

Den Tarifvertragsparteien fehlte nicht die Kompetenz, ein tarifliches Auswahlverfahren zu schaffen. Die GBV vom 28. November 2008 durfte vom tariflichen Auswahlverfahren nicht abweichen, indem sie „Mitarbeitermigrationspfade“ vorsah.

29 1. Der Anwendungsbereich des TV Ratio DTKS ist eröffnet.

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36 (a) Unter „verlegen“ wird im räumlichen Wortsinn eine Handlung verstanden, mit der jemand oder etwas von seinem bisherigen an einen anderen Ort gelegt wird (vgl. Duden Bd. 10 Das Bedeutungswörterbuch 4. Aufl. Stichwort: „verlegen“).

37 (b) Das trifft auf die betroffenen Arbeitsplätze zu. Sie werden nach den Regelungen der GBV vom 28. November 2008 von den Quell- an die Zielstandorte gelegt. Diese Verlegung muss nicht dazu führen, dass Arbeitsplätze wegfallen. Maßnahmen iSv. § 1 Abs. 2 TV Ratio DTKS eröffnen den Anwendungsbereich des Tarifvertrags, soweit der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers wegfällt oder verlegt wird. Die Tarifvertragsparteien haben das Wort „oder“ zur Verknüpfung verwendet, sodass beide Satzglieder alternative Möglichkeiten ausdrücken, von denen eine infrage kommt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien den Anwendungsbereich nur für solche Verlegungen von Arbeitsplätzen eröffnen wollten, die zugleich mit einem Arbeitsplatzabbau verbunden sind.

38 2. Entgegen der Auffassung der Revision war bei der Verlagerung des Standorts Berlin Holzhauser Straße nach Frankfurt (Oder) das Direktionsrecht der Beklagten durch die ua. in §§ 3 und 5 TV Ratio DTKS enthaltene tarifliche Auswahlrichtlinie dahin eingeschränkt, die Klägerin einvernehmlich oder durch Änderungskündigung in die BQE zu versetzen. Die Auslegung von § 3 TV Ratio DTKS ergibt, dass die Verlagerung des Standorts Berlin Holzhauser Straße eine Auswahl nach § 3 TV Ratio DTKS erforderlich machte. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Standorte Berlin Holzhauser Straße und Berlin Schätzelbergstraße demselben Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn angehörten oder nicht. Gehörten die früheren fünf Berliner Standorte oder auch nur die Standorte Holzhauser Straße und Schätzelbergstraße einem Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinn an, war die Klägerin nur im Fall ihrer tarifgerechten Auswahl nach § 3 Abs. 1 iVm. § 5 Abs. 1 bis Abs. 3 TV Ratio DTKS in die BQE zu versetzen.

Sollten der Standort Berlin Schätzelbergstraße und der Standort Berlin Holzhauser Straße oder alle anderen vier früheren Berliner Standorte mehrere Betriebe im kündigungsschutzrechtlichen Sinn gebildet haben, schränkte § 3 Abs. 2 TV Ratio DTKS das Direktionsrecht der Beklagten dahin ein, die Klägerin in die BQE zu versetzen. Die sofortige unmittelbare Versetzung der Klägerin nach Frankfurt (Oder) ohne den Versuch, sie in die BQE zu versetzen, war von dem durch den TV Ratio DTKS tariflich eingeschränkten Direktionsrecht der Beklagten (§ 106 Satz 1 GewO) nicht gedeckt.

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Entscheidend ist, wo im Schwerpunkt über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden (vgl. für die st. Rspr. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 36 mwN; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 15 f., AP KSchG 1969 § 23 Nr. 48 = EzA KSchG § 23 Nr. 37). Vom Betrieb als Ganzem zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch selbständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen. Auch ein Hauptbetrieb und eine räumlich weit entfernte Betriebsstätte iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG können einen Betrieb iSv. § 23 KSchG bilden. Im Unterschied zu § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG differenziert § 23 KSchG nicht zwischen Betrieben und räumlich entfernten Betriebsteilen, die als selbständige Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gelten.

Die räumliche Einheit ist kündigungsschutzrechtlich kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal, weil es wesentlich auf die Leitung des Betriebs ankommt, der es obliegt, die Einzelheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung zu regeln (vgl.

BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 37; 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 17, aaO ).

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45 (a) An den verschiedenen Standorten arbeiteten bis zur Verlagerung des Standorts Berlin Holzhauser Straße ua. Arbeitnehmer, die als Kundenberater Leistungen in den Bereichen Festnetz oder Mobilfunk vertrieben und Beratungsleistungen erbrachten. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Gegenstand des Vertriebs und der Beratung in Festnetzbereich und Mobilfunk unterschied.

46 (b) Entscheidend dafür, ob die Arbeitsplätze als „gleich“ iSv. § 3 Abs. 1 TV Ratio DTKS einzuordnen sind, ist, ob die Arbeitnehmer auf den Arbeitsplätzen austauschbar sind. Dafür sprechen Sinn und Zweck der Regelung sowie der tarifliche Zusammenhang, weil die Auswahl auch dazu dient, Änderungskündigungen vorzubereiten (§ 5 Abs. 3 TV Ratio DTKS). Eine solche Austauschbarkeit ist nicht nur bei Identität der Arbeitsplätze gegeben, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann (vgl. BAG 7. Dezember 2006 - 2 AZR 748/05 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 88 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 74; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 676/05 - Rn. 30, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 73).

Eine kurze Einarbeitungszeit hindert die Vergleichbarkeit nicht. Eine Austauschbarkeit iSd. Kündigungsschutzgesetzes ist vielmehr erst dann ausgeschlossen, wenn die betriebliche Spezialisierung und die aktuellen besonderen Umstände einen solchen Grad erreicht haben, dass ein Einsatz des zu kündigenden Arbeitnehmers auf dem Arbeitsplatz des „Spezialisten“ auch nach einer angemessenen Einarbeitungsfrist nicht möglich ist. Dafür genügt es nicht, dass der Arbeitnehmer nur einen bestimmten, insbesondere untergeordneten Arbeitsvorgang nicht ausführen kann. Sein Arbeitseinsatz muss insgesamt nicht mehr - wirtschaftlich - erfolgen können (vgl. BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 81).

47 (c) Nach diesen Maßstäben bestanden am Standort Berlin Schätzelbergstraße gleiche Kundenberaterarbeitsplätze iSv. § 3 Abs. 1 TV Ratio DTKS wie am Standort Berlin Holzhauser Straße und an den übrigen drei früheren Berliner Standorten.

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55 (a) Nach § 5 Abs. 1 TV Ratio DTKS erhält der nach §§ 3 und 4 TV Ratio DTKS ausgewählte Arbeitnehmer ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags. Inhalt dieses Vertrags ist die Bereitschaft, eine Tätigkeit im Betrieb BQE zu den tarifvertraglich näher geregelten Bedingungen aufzunehmen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 TV Ratio DTKS). Nach Abschluss des Änderungsvertrags wird der Arbeitnehmer in den Betrieb BQE versetzt (§ 5 Abs. 1 Satz 5 TV Ratio DTKS). Dieses Rechtsfolgensystem ist für Standortverlagerungen ohne Personalabbau nicht unpassend. Vielmehr ermöglichen die Regelungen zur Versetzung des ausgewählten Arbeitnehmers in die BQE es ihm, Leistungen in Anspruch zu nehmen, die dazu dienen, die mit der organisatorischen Maßnahme und ihrer Umsetzung verbundenen Belastungen abzumildern. Zugleich erlaubt das Rechtsfolgensystem des § 5 TV Ratio DTKS es dem Arbeitnehmer, aus dem Arbeitsverhältnis gegen Abfindung auszuscheiden (§ 5 Abs. 2 TV Ratio DTKS). Das tarifliche Rechtsfolgensystem bietet dem ausgewählten Arbeitnehmer demnach verschiedene Handlungsoptionen.

56 (b) § 8 Abs. 1 TV Ratio DTKS verpflichtet die Beklagte, den nach §§ 3, 4 TV Ratio DTKS ausgewählten und von den Regelungen des § 5 erfassten Arbeitnehmern einen gleichwertigen und zumutbaren Dauerarbeitsplatz innerhalb des Unternehmens der Beklagten - der DTKS - anzubieten. Der ausgewählte Arbeitnehmer wird auf diese Weise typischerweise nicht in die Gefahr gebracht, gegen seinen Willen den Arbeitsplatz zu verlieren. Für die Auswahl von Arbeitnehmern ist für ein zumutbares Angebot in § 9 TV Ratio DTKS eine weitere Auswahlkommission vorgesehen. Der ausgewählte Arbeitnehmer trifft in der BQE auf andere, mit ihm konkurrierende Arbeitnehmer.

57 (aa) Die in Anlage 4 des TV Ratio DTKS geregelten Zumutbarkeitskriterien berücksichtigen ua. den Qualifizierungsaufwand und die Organisationszugehörigkeit iSd. Organisationseinheit. Für den von der Standortverlagerung betroffenen Arbeitnehmer, dessen neuer Standort innerhalb der Organisationseinheit liegt, ist daher im Hinblick auf Qualifikation und Zugehörigkeit zur Organisationseinheit idR ein Angebot zum Wechsel auf den nur örtlich veränderten Arbeitsplatz eher zumutbar als für andere Arbeitnehmer, die sich bereits in der BQE befinden und anderen Organisationseinheiten angehören.

58 (bb) § 8 Abs. 7 Satz 4 TV Ratio DTKS sieht vor, dass Arbeitnehmer auf freiwilliger Basis von den einschränkenden Regelungen der Anlage 4 des TV Ratio DTKS abweichen können. Der freiwillige Wechsel auf einen Dauerarbeitsplatz ist der Annahme eines Angebots gleichgestellt (§ 8 Abs. 7 Satz 5 TV Ratio DTKS). Danach kann sich der betroffene Arbeitnehmer freiwillig entscheiden, am neuen Standort die Arbeit aufzunehmen, ohne dass es auf Zumutbarkeitskriterien ankäme.

59 (cc) Nach § 10 Abs. 1 TV Ratio DTKS stehen dem Arbeitnehmer bei einer solchen internen Vermittlung Ansprüche auf Leistungen nach Anlage 5 Abschn. 1 Unterabschn. 1 des TV Ratio DTKS zu, die ua. aus einem Erstattungsbetrag zum Ausgleich von Fahrtkosten und des zeitlichen Mehraufwands (§§ 4 und 5 der Anlage 5 Abschn. 1 Unterabschn. 1 des TV Ratio DTKS) oder einer Umzugshilfe (§ 6 der Anlage 5 Abschn. 1 Unterabschn. 1 des TV Ratio DTKS) bestehen können.

60 (dd) Das zur Milderung der Verlegung des Arbeitsplatzes vorgesehene Rechtsfolgensystem knüpft damit daran an, dass der örtlich veränderte Dauerarbeitsplatz durch Vermittlung aus dem Betrieb BQE erlangt wird.

61 (c) Zu berücksichtigen ist ferner, dass Abschn. 1 des TV Ratio DTKS, der die Auswahlentscheidung enthält, für Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, das noch nicht mindestens zwei Jahre ununterbrochen angedauert hat, keine Anwendung findet (§ 2 TV Ratio DTKS). Die Tarifvertragsparteien sehen aber auch für diese Arbeitnehmer den Wechsel in die BQE vor.

62 (aa) Für diese Arbeitnehmer gelten die im Abschn. 2 des TV Ratio DTKS getroffenen Regelungen (§ 13 TV Ratio DTKS). Die Tarifvertragsparteien stufen diese Arbeitnehmer als weniger schutzwürdig ein und sehen für die Gruppe kein Auswahlverfahren vor. Diese Arbeitnehmer sind deswegen unmittelbar betroffen, wenn ihr Arbeitsplatz wegfällt oder verlegt wird. § 14 Abs. 1 TV Ratio DTKS bestimmt, dass sich die Beklagte bemüht, für diese Arbeitnehmergruppe soziale Härten zu vermeiden. Rechtsfolge ihrer Betroffenheit ist im Übrigen, dass die ausgewählten Arbeitnehmer ein Angebot auf befristete Beschäftigung im Betrieb BQE für die Dauer von zwölf Monaten mit dem Zweck der Vermittlung auf einen Dauerarbeitsplatz erhalten (§ 14 Abs. 2 Satz 1 TV Ratio DTKS). §§ 5 und 6 TV Ratio DTKS finden auf sie Anwendung (§ 14 Abs. 2 Satz 2 TV Ratio DTKS).

63 (bb) Sehen die Tarifvertragsparteien für diese weniger schutzwürdige Arbeitnehmergruppe als allein mögliche Rechtsfolge ihrer Betroffenheit einen Wechsel in die BQE vor, entspricht es dem tariflichen Rechtsfolgensystem, dass die dem Abschn. 1 des TV Ratio DTKS unterfallenden Arbeitnehmer im Fall ihrer Auswahl in die BQE wechseln können, um von dort vermittelt zu werden. Sonst würden die schutzwürdigeren Arbeitnehmer von tariflichen Leistungen nach Anlage 5 Abschn. 1 Unterabschn. 1 des TV Ratio DTKS ausgeschlossen. Die dem Abschn. 2 des TV Ratio DTKS unterfallenden kürzer beschäftigten Arbeitnehmer erhielten bei interner Vermittlung demgegenüber Leistungen nach Anlage 5 Abschn. 1 Unterabschn. 2 des TV Ratio DTKS (§ 15 Abs. 1 TV Ratio DTKS), zB Leistungen zum Ausgleich von Fahrtmehrkosten (§ 8 der Anlage 5 Abschn. 1 Unterabschn. 2 des TV Ratio DTKS).

64 (d) Auch die Protokollnotiz Nr. 1 zu § 3 TV Ratio DTKS und die Protokollnotiz zu § 3 Abs. 6 TV Ratio DTKS sprechen bei Standortverlagerungen nicht gegen eine Auswahl nach § 3 TV Ratio DTKS.

65 (aa) Die Protokollnotiz Nr. 1 zu § 3 TV Ratio DTKS bestimmt, dass die nach §§ 3, 4 TV Ratio DTKS vorzunehmende Auswahlentscheidung eine Sozialauswahl iSd. Kündigungsschutzgesetzes zum Zweck der Überführung nach § 5 Abs. 1 und Abs. 3 TV Ratio DTKS in den Betrieb BQE ist und die Anlagen 1 und 2 des Tarifvertrags für diesen Zweck eine Auswahlrichtlinie iSv. § 1 Abs. 4 KSchG darstellen.

66 (aaa) Damit bringen die Tarifvertragsparteien nicht zum Ausdruck, eine Auswahl hielten sie nur dann für erforderlich, wenn die organisatorische Maßnahme des Arbeitgebers zu einem Abbau von Arbeitsplätzen führe. Betriebsbedingte Beendigungskündigungen sind nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TV Ratio DTKS bis 31. Dezember 2012 ausgeschlossen, sodass sich die vorzunehmende Auswahl nur auf einen Wechsel in die BQE beziehen kann. Die Auswahlregeln gelten nicht für Beendigungskündigungen nach Außerkrafttreten von § 12 TV Ratio DTKS (Protokollnotiz zu § 18 Abs. 3 TV Ratio DTKS).

67 (bbb) Dieses Ergebnis folgt auch aus der Protokollnotiz Nr. 1 zu § 3 TV Ratio DTKS, wenn es dort heißt, dass es sich um eine Sozialauswahl iSd. Kündigungsschutzgesetzes zum Zweck der Überführung in den Betrieb BQE handelt. Rechtsfolge ist nicht, dass die ausgewählten Arbeitnehmer unmittelbar auf einen Arbeitsplatz außerhalb der BQE versetzt werden sollen. Sie sollen vielmehr in den Betrieb BQE wechseln, um eine wohlüberlegte Entscheidung treffen zu können, ob sie aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden oder aus der BQE vermittelt werden wollen. Indem die Tarifvertragsparteien auf das Kündigungsschutzgesetz Bezug nehmen und die Anlagen 1 und 2 des TV Ratio DTKS als Auswahlrichtlinie iSv. § 1 Abs. 4 KSchG bezeichnen, machen sie nur deutlich, nach welchen Grundsätzen die vorzunehmende Auswahl erfolgen soll.

68 (bb) Auch aus der Protokollnotiz zu § 3 Abs. 6 TV Ratio DTKS ergibt sich nichts anderes.

69 (aaa) § 3 Abs. 6 Satz 1 TV Ratio DTKS trifft eine Sonderregelung für Altersteilzeitarbeitsverhältnisse und nimmt Arbeitnehmer, die sich zum Zeitpunkt der Zuleitung an die Paritätische Auswahlkommission I bereits in Altersteilzeit befinden oder einen Alterszeitzeitarbeitsvertrag geschlossen haben, von der Auswahlentscheidung aus. Nach Satz 1 der Protokollnotiz zu § 3 Abs. 6 TV Ratio DTKS gilt das nicht, wenn sie „vollbetroffen“ iSv. § 3 Abs. 2 TV Ratio DTKS sind und alle Arbeitnehmer in den Betrieb BQE versetzt werden. Nach Satz 2 der Protokollnotiz zu § 3 Abs. 6 TV Ratio DTKS soll bei diesen Arbeitnehmern eine Versetzung in die BQE jedoch nur erfolgen, wenn bei vorrangiger Prüfung einer anderweitigen Unterbringung des Arbeitnehmers nachweislich kein anderweitiger zumutbarer und gleichwertiger Arbeitsplatz nach dem TV Ratio DTKS gefunden wurde.

70 (bbb) Damit haben die Tarifvertragsparteien lediglich eine besondere Regelung zugunsten von Arbeitnehmern in Altersteilzeit getroffen. Ihnen soll vorrangig ein anderweitiger zumutbarer Arbeitsplatz - außerhalb der Regelungen der BQE - vermittelt werden. Daraus kann nicht geschlossen werden, Versetzungen in die BQE kämen allgemein nur in Betracht, wenn kein anderweitiger zumutbarer Arbeitsplatz vorhanden ist. Die Frage, welche Arbeitsplatzangebote zumutbar sind oder nicht, soll sich nach dem Willen der Tarifvertragsparteien nach den Vermittlungsregelungen der BQE - und nicht nach der Einschätzung des Arbeitgebers - bestimmen.

71 (e) Schließlich sprechen auch die Verfahrensregeln zur Auswahl von Arbeitnehmern nach Anlage 1 des TV Ratio DTKS, aufgrund derer die Auswahl nach § 3 TV Ratio DTKS stattzufinden hat, nicht gegen die Durchführung einer Auswahl bei Standortverlagerungen. Nr. 1 Abs. 2 der Anlage 1 des TV Ratio DTKS spricht zwar davon, dass die sich aus der konkreten Maßnahme nach § 1 TV Ratio DTKS ergebenden „Personalüberhänge“ zahlenmäßig einzelnen Alterskategorien verhältnismäßig zugeordnet werden. Aus der Regelungssystematik, nach der betroffene oder ausgewählte Arbeitnehmer grundsätzlich in die BQE wechseln, ergibt sich aber, dass ein „Personalüberhang“ auch besteht, wenn Arbeitsplätze verlegt werden. Der Begriff des Personalüberhangs kann daher nicht so verstanden werden, dass ein Personalüberhang nur dann besteht, wenn sich die Zahl der Arbeitsplätze verringert.

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75 3. Die GBV vom 28. November 2008 konnte die tarifliche Einschränkung des Direktionsrechts der Beklagten nicht abweichend von § 3 Abs. 1 oder § 3 Abs. 2 TV Ratio DTKS erweitern, indem sie „Mitarbeitermigrationspfade“ vorgab.

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81 C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Fischermeier Gallner Spelge Wollensak M. Jostes http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600038973&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public