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BAG 7 ABR 24/11

KARE600039073 BAG 7. Senat 20120815 7 ABR 24/11 Beschluss § 5 Abs 1 S 3 BetrVG, § 7 BetrVG, § 8 BetrVG, Art 3 GG, Art 74 Abs 1 Nr 12 GG, § 14 Abs 2 S 1 AÜG vorgehend ArbG Berlin, 8. September 2010, Az

§ 5Nr.

7). Das hat der Senat aus Wortlaut, Zweck, Systematik und Entstehungsgeschichte der Bestimmung hergeleitet. Daran hält der Senat uneingeschränkt fest und sieht daher von einer erneuten Wiedergabe der im Beschluss vom 15. Dezember 2011 (- 7 ABR 65/10 - Rn. 20 bis 31, aaO) im Einzelnen dargestellten Erwägungen ab. Für das passive Wahlrecht der in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind, gilt nichts anderes. Dabei verlangt auch der vorliegende Streitfall keine abschließende Beurteilung, ob die in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Arbeitnehmer in jeglicher Hinsicht den Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes unterfallen. Jedenfalls sind sie im Einsatzbetrieb passiv wahlberechtigt nach § 8 BetrVG, soweit sie die dort genannten weiteren Voraussetzungen erfüllen. Das entspricht auch der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum (so DFL/Maschmann 4. Aufl. § 5 BetrVG Rn. 5; DKKW/Trümner 13. Aufl. § 5 Rn. 108; Düwell jurisPR-ArbR 33/2009 Anm. 6; Fitting 26. Aufl. § 5 Rn. 318; HaKo-BetrVG/Kloppenburg 3. Aufl. § 5 Rn. 22; Hamann jurisPR-ArbR 21/2011 Anm. 4; Heilmann AiB 2009, 500, 502; Heise/Fedder NZA 2009, 1069, 1071; HWK/Gaul 5. Aufl. § 5 BetrVG Rn. 34a; H/S/W/G/N/R/Rose 8. Aufl. § 5 Rn. 84; Thüsing in Richardi BetrVG 13. Aufl. § 8 Rn. 6; Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 5 Rn. 6, 14; Thüsing BB 2009, 2036; Wolmerath dbr 10/2009, 32; aA Löwisch BB 2009, 2316, 2317; v. Steinau-Steinrück/Mosch NJW-Spezial 2009, 706). 18

  1. aa)Für die Wählbarkeit der in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Beschäftigten spricht bereits der Wortlaut der gesetzlichen Regelung. Wenn die dort genannten Personen als „Arbeitnehmer“ gelten, dann sind sie unter den Voraussetzungen des § 7 Satz 1 BetrVG „wahlberechtigt“, was wiederum unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ihre Wählbarkeit zur Folge hat. 19
  2. bb)Auch der Zweck von § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG spricht für dieses Ergebnis. Die grundsätzliche Einbeziehung der dort genannten Beschäftigtengruppen in die Betriebsverfassung hat ihren Sinn letztlich in der Erkenntnis, dass diese Personengruppe aufgrund ihrer Tätigkeit im Einsatzbetrieb von den dort getroffenen Entscheidungen des Betriebsinhabers betroffen ist. Vor diesem Hintergrund entspricht es dem Zweck der Regelung, wenn sich diese Betroffenheit auch in der Möglichkeit auswirkt, in das System der betrieblichen Interessenvertretung integriert, also auch zum Betriebsrat aktiv und passiv wahlberechtigt zu sein. 20
  3. cc)Aus rechtssystematischen Argumenten folgt nichts anderes. 21

(1)Dem steht nicht entgegen, dass in § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Beschäftigungsgruppen, anders als die in Heimarbeit Beschäftigten, nicht ausdrücklich genannt sind. Der Gesetzgeber hebt in § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die in Heimarbeit Beschäftigten heraus, weil für sie der Arbeitnehmerstatus nicht davon abhängt, dass sie dem Betrieb angehören, sondern davon, ob sie - wie es in § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG heißt - „für den Betrieb arbeiten“. Die sonstigen in § 5 Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmergruppen, nämlich Arbeitnehmer iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und die in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Beschäftigtengruppen gehören dem Betrieb an und müssen deshalb nicht gesondert in § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG genannt werden. Die in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Arbeitnehmer fallen ohne Weiteres unter § 8 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BetrVG. 22
(2)Auch ein Vergleich mit den Regelungen, die die Wahlberechtigung von Leiharbeitnehmern regeln, führt nicht dazu, dass die in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Arbeitnehmer nicht oder jedenfalls dann nicht passiv wahlberechtigt sind, wenn gleichzeitig Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Allerdings regelt das Gesetz in § 7 Satz 2 BetrVG, § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG, dass Leiharbeitnehmer zwar aktiv, nicht jedoch passiv wahlberechtigt sind. Diesen Bestimmungen gehen § 5 Abs. 1 Satz 3 iVm. § 7 Abs. 1 Satz 1, § 8 BetrVG jedoch vor. Das ergibt sich schon daraus, dass nach § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG außerhalb des öffentlichen Dienstes eingesetzte Beamte und Soldaten einerseits und außerhalb des öffentlichen Dienstes eingesetzte Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes andererseits im Rahmen eines Einsatzes bei einem privatrechtlich organisierten Unternehmen betriebsverfassungsrechtlich gleichbehandelt werden sollen. Da aber für Beamte und Soldaten das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht, auch nicht entsprechend gilt (vgl. für Beamte: BAG 24. März 1993 - 4 AZR 291/92 - zu II 3 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Autokraft Nr. 1), könnte eine abweichende Ansicht dazu führen, dass im Rahmen derselben Überlassung von Beschäftigten des öffentlichen Dienstes zwar die Beamten oder Soldaten das passive Wahlrecht im Einsatzbetrieb hätten, nicht jedoch die gleichzeitig dort eingesetzten Arbeitnehmer. Dies entspricht weder der Systematik noch dem Zweck des Gesetzes. 23
(3)Ebenso wenig spricht gegen dieses Ergebnis, dass anders als in § 5 Abs. 1 des Gesetzes über das Personal der Bundeswertpapierverwaltung vom
  1. Juli 2006 (BWpVerwPG, BGBl. I S. 1466) in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG die Frage des aktiven und passiven Wahlrechts nicht ausdrücklich angesprochen ist (vgl. dazu auch schon BAG
  2. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 23,

§ 5Nr. 7). Das gebietet keinen Umkehrschluss. Nach § 5 Abs. 1 BWp

VerwPG gelten die von diesem Gesetz erfassten Beschäftigten der Bundeswertpapierverwaltung „für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes … als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesrepublik Deutschland - Finanzagentur GmbH und sind als solche aktiv und passiv wahlberechtigt“. Der Gesetzgeber dieses Gesetzes hat deshalb die Frage der Wahlberechtigung als - nach dem Gesetzeswortlaut selbstverständliche - Folge der in der gesetzlichen Vorschrift fingierten Arbeitnehmereigenschaft bei der Finanzagentur GmbH angesehen. Diese selbstverständliche Rechtsfolge erneut - deklaratorisch - auszusprechen, hat der Gesetzgeber in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ersichtlich nicht für erforderlich gehalten. 24 dd) Für die Wählbarkeit der in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Personen im Einsatzbetrieb sprechen schließlich auch Gesetzesbegründung und Entstehungsgeschichte der Regelung (vgl. dazu im Einzelnen schon BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 25 und 27,

§ 5Nr.

7). Die Einführung der Regelung in das Betriebsverfassungsgesetz beruht auf einer Prüfbitte des Bundesrates in seiner Stellungnahme vom 7. April 2006 (BT-Drucks. 16/1336 S. 21) zum Entwurf des Bundesschuldenwesenmodernisierungsgesetzes. Danach sollte geprüft werden, ob das Betriebsverfassungsgesetz durch Einfügung einer allgemeinen Regelung dahingehend geändert werden könne, dass Beamtinnen und Beamte bei Zuweisung in privatrechtliche Einrichtungen für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten und als solche aktiv und passiv wahlberechtigt sind. Hieran anknüpfend hat der historische Gesetzgeber eine allgemeine Regelung in das Betriebsverfassungsgesetz aufnehmen wollen, nach der Beschäftigte des öffentlichen Dienstes - auch Arbeitnehmer - bei Zuweisung an privatrechtlich organisierte Einrichtungen generell für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes als deren Arbeitnehmer gelten und damit auch aktiv und passiv bei den Betriebsratswahlen wahlberechtigt sein sollen (BT-Drucks. 16/11608 S. 21). 25 ee) Auch verfassungsrechtliche Gründe stehen dem Ergebnis nicht entgegen. 26

(1)Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes folgt aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG. Die danach dem Bund zustehende konkurrierende Gesetzgebung für das Arbeitsrecht schließt ausdrücklich auch die Betriebsverfassung ein. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG regelt nur die Stellung der dort genannten Beschäftigten bei den privatrechtlich organisierten Unternehmen, also eine betriebsverfassungsrechtliche Frage und keine Frage der Personalvertretung im öffentlichen Dienst, die dem Personalvertretungsrecht zuzuordnen wäre (vgl. zur Abgrenzung BVerfG 3. Oktober 1957 - 2 BvL 7/56 - zu B II 4 der Gründe, BVerfGE 7, 120). Fragen der Personalvertretung im öffentlichen Dienst der Länder sind von dieser Bestimmung daher nicht angesprochen. Dem Landesgesetzgeber steht es insoweit frei, personalvertretungsrechtliche Regelungen über die Stellung der in dieser Vorschrift genannten Beschäftigtengruppen zu treffen. 27
(2)Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) liegt nicht etwa deswegen vor, weil zwar die in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten, individualrechtlich im öffentlichen Dienst tätigen, jedoch anderweitig eingesetzten Arbeitnehmer ein passives Wahlrecht haben, nicht jedoch die Arbeitnehmer, für die § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG gilt. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG regelt eine strukturell auf Dauer angelegte Sondersituation, nämlich organisatorische Änderungen im öffentlichen Dienst, die sich auf privatrechtlich organisierte Arbeitgeber auswirken. Das ist mit der Situation der Überlassung einzelner Arbeitnehmer nicht vergleichbar (vgl. insoweit auch bereits BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 65/10 - Rn. 30,

§ 5Nr. 7). 28 b) Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 3 Betr

VG sind erfüllt. Die bei der Uniklinik angestellten und aufgrund des Gestellungsvertrages bei der Arbeitgeberin eingesetzten Arbeitnehmer waren daher zur Betriebsratswahl passiv wahlberechtigt. 29

  1. aa)Die Uniklinik ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts Teil des öffentlichen Dienstes. Die Arbeitnehmer, deren passives Wahlrecht hier streitbefangen ist, sind Arbeitnehmer der C GmbH. Als GmbH ist die Arbeitgeberin auch ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. 30
  2. bb)Die Arbeitnehmer sind auch bei der Arbeitgeberin „tätig“ iSd. gesetzlichen Bestimmung. 31

(1)Indem § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG es für die Einordnung der in dieser Bestimmung genannten Beschäftigten in den Betrieb ausreichen lässt, dass sie dort „tätig sind“, knüpft er allein an einen tatsächlichen Umstand an. Das gesetzliche Tatbestandsmerkmal stellt insoweit darauf ab, ob die dort benannten Beschäftigten tatsächlich betriebsangehörig sind. Betriebsangehörig in diesem Sinne sind - da es auf ein individualrechtliches Beschäftigungsverhältnis zum Inhaber des Einsatzbetriebs nicht ankommt - alle Beschäftigten, die nach den allgemeinen in der Betriebsverfassung geltenden Grundsätzen in die Betriebsorganisation eingegliedert sind (vgl. zu diesen Grundsätzen BAG 21. Juli 2004 - 7 ABR 38/03 - zu B I 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 8 =

§ 9Nr.

3). 32 Im Hinblick auf die rein tatsächliche Ausgestaltung des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals kommt es auch nicht darauf an, ob dem Einsatz der in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG genannten Beschäftigtengruppen im Einsatzbetrieb rechtliche Bedenken entgegenstehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich - wie hier - um einen zwischen der Dienststelle und dem privatrechtlich organisierten Unternehmen koordinierten, vom Beschäftigten akzeptierten Einsatz handelt (im Ergebnis ebenso ErfK/Koch 12. Aufl. § 5 BetrVG Rn. 3a; DKKW/Trümner § 5 Rn. 114). Auf die zeitliche Begrenzung des Personalgestellungsvertrages kommt es nicht an. 33

(2)Nach diesen Grundsätzen sind die bei der Uniklinik angestellten und bei der Arbeitgeberin eingesetzten Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation eingegliedert, da die Arbeitgeberin das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz auch nach Zeit und Ort trifft. Die Arbeitgeberin übt diese Funktion hier jedenfalls im Sinne einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung aus (vgl. BAG 11. September 2001 - 1 ABR 14/01 - zu B I der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 10, für die Regelung in § 99 BetrVG). 34
  1. cc)Die weiteren Voraussetzungen für die Wählbarkeit der gestellten Arbeitnehmer nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegen ebenfalls vor. Sie gehörten zum Wahlzeitpunkt dem Einsatzbetrieb länger als sechs Monate an. Das gilt auch, wenn man - was offenbleiben kann - auf eine Tätigkeit unter der Geltung von § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG abstellt. Diese Vorschrift trat bereits am 4. August 2009 in Kraft (Art. 9 Nr. 1 iVm. Art. 17 des Gesetzes vom 29. Juli 2009, verkündet am 3. August 2009, BGBl. I S. 2424). 35
  2. c)Ein Verstoß gegen die Regeln über die „Wählbarkeit“ liegt auch nicht insoweit vor, als der Wahlvorstand die als freigestellte Personalratsmitglieder beim Uniklinikum amtierenden gestellten Arbeitnehmer als passiv wahlberechtigt behandelt hat. Auch diese gestellten Arbeitnehmer sind bei der Arbeitgeberin „tätig“ iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. 36 Dabei kann der Senat dahingestellt sein lassen, ob eine Mitgliedschaft im Personalrat rechtlich fortbestehen oder neu entstehen kann, wenn ein Arbeitnehmer aufgrund einer Übereinstimmung zwischen der Dienststelle und einem anderen Rechtsträger bei diesem Rechtsträger eingesetzt wird und dies von ihm akzeptiert wird (vergleiche dazu bejahend VG Wiesbaden 2. März 2012 - 22 K 242/12.WI.PV - PersR 2012, 224 und verneinend VG Göttingen 28. Februar 2012 - 7 B 1/12 -). Selbst wenn man davon ausgeht, hindert dies nicht, dass ein derartiger Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb „tätig“ ist. Das gilt auch, soweit es sich um freigestellte Personalratsmitglieder handelt. 37 Im Betrieb „tätig“ im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG sind Beschäftigte auch dann, wenn sie im Betrieb zwar vorübergehend keine Arbeitsleistung erbringen, diesem aber tatsächlich zugeordnet sind. Der tatsächlichen Zuordnung steht eine vorübergehende Abwesenheit des Beschäftigten nicht entgegen, wenn dessen Rückkehr in den Betrieb vorgesehen ist (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 7 ABR 45/04 - zu B I 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 24 Nr. 13 =

§ 40Nr.

9). Diese Arbeitnehmer haben ein berechtigtes Interesse an den Entscheidungen des Betriebsrats schon deswegen, weil sie davon nach ihrer voraussichtlichen Rückkehr in den Betrieb unmittelbar betroffen sein werden (vgl. BAG 25. Oktober 2000 - 7 ABR 18/00 - zu B 3 c der Gründe, BAGE 96, 163). Gleiches gilt für Arbeitnehmer, die organisatorisch dem Betrieb zugeordnet sind und für die im Betrieb bereits tatsächlich ein Arbeitsplatz eingerichtet ist, den sie nach einer vorläufigen Abwesenheit einnehmen können und sollen. 38 Hier hat das Landesarbeitsgericht in rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass für die gewählten Personalratsmitglieder Arbeitsplätze bei der Arbeitgeberin eingerichtet wurden. Dort ist also ihr Einsatz vorgesehen, falls die Freistellung im Personalrat endet. Eine Freistellung im Personalrat ist nicht auf Dauer angelegt, sondern ihrer Natur nach grundsätzlich vorübergehend. Linsenmaier Schmidt Zwanziger Coulin Kley http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600039073&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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