KARE600039754 BAG 4. Senat 20120926 4 AZR 5/11 Urteil BriefArbbV, § 1 Abs 3a S 2 AEntG vom 21.12.2007 vorgehend Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven, 30. Oktober 2008, Az: 9 Ca 9149/08, Urteilvorgehend L

§ 138Nr. 6) entschieden. Dem schließt sich der Vierte Senat an. 16 aa) § 1 Abs. 3a Satz 2 AEnt

G aF sah vor, dass das Bundesministerium für Arbeit und Soziales vor Erlass der Rechtsverordnung den in den Geltungsbereich der Rechtsverordnung fallenden Arbeitgebern und Arbeitnehmern sowie den Parteien des Tarifvertrages Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu geben hatte. Dieses Recht zur Stellungnahme soll ausweislich der Gesetzesbegründung gewährleisten, dass der Verordnungsgeber die Interessen aller Betroffenen in das Verordnungsverfahren einbezieht und in dem späteren Abwägungsvorgang widerstreitende Interessen gewichtet und wertet (vgl. Begründung der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung BT-Drucks. 14/151 S. 33). Dafür spricht auch die Gesetzessystematik. Mit § 1 Abs. 3a AEntG aF sollte das bis dahin für eine Ausweitung der Geltung eines Tarifvertrages allein zur Verfügung stehende Instrument der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG um die Möglichkeit der Tariferstreckung kraft Rechtsverordnung ergänzt werden. Da die Voraussetzungen einer Allgemeinverbindlicherklärung mit den Erfordernissen des Einvernehmens mit einem aus jeweils drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bestehenden Ausschuss, der Repräsentativität (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG) und des öffentlichen Interesses (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG) weitaus höhere Anforderungen stellen als das Verfahren nach § 1 Abs. 3a AEntG aF, kommt dem Recht zur Stellungnahme nach § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG aF als Ausgleich ein besonderes Gewicht zu (BAG 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 - Rn. 24 mwN,

§ 138Nr.

6). 17 Die danach erforderliche Möglichkeit zur Stellungnahme zu dem - die Änderung im Geltungsbereich des TV Mindestlohn Briefdienstleistungen vom

1. November 2007 gegenüber dem vom
2. September 2007 nachverfolgenden - geänderten Entwurf der Rechtsverordnung wurde nicht eröffnet. Eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger unterblieb. 18 bb) Die mit dem Tarifvertrag vom
3. November 2007 erfolgte Änderung war wesentlich. Der Geltungsbereich des ursprünglichen Tarifvertrages sollte alle Betriebe erfassen, die gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefsendungen für Dritte befördern, ohne dass es auf den Anteil dieser Tätigkeit an der Gesamttätigkeit angekommen wäre. Dagegen sah der Tarifvertrag vom
4. November 2007 eine Beschränkung auf Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen vor, die überwiegend gewerbs- oder geschäftsmäßig Briefsendungen für Dritte befördern. Durch diese Änderung des Geltungsbereichs drohte eine erhebliche Verschärfung der Wettbewerbssituation der Hauptkonkurrenten der Deutschen Post AG. Dies betraf weniger den Wettbewerb zur Deutschen Post AG selbst, als den Wettbewerb der Hauptkonkurrenten untereinander. Während ursprünglich jedes Unternehmen, das Briefsendungen beförderte, einen Mindestlohn zu zahlen gehabt hätte, waren durch den Tarifvertrag vom
5. November 2007 Unternehmen, deren Betriebe bzw. selbstständige Betriebsabteilungen nicht überwiegend Briefsendungen befördern, von der Pflicht zur Zahlung eines Mindestlohns befreit, was deren Wettbewerbssituation verbessern konnte. Dazu nur diejenigen (erneut) anzuhören, die bereits Stellung genommen hatten, reicht unter keinem der vom Kläger genannten Gesichtspunkte aus. Auch wenn die Tarifvertragsparteien und der Verordnungsgeber mit den erfolgten Änderungen lediglich Entscheidungen des Gesetzgebers bei der zeitgleichen Änderung des AEntG nachvollziehen wollten, ändert dies nichts an der Notwendigkeit, allen Betroffenen die erneute Gelegenheit zur Stellungnahme zu eröffnen, insbesondere auch denjenigen Arbeitgebern, die möglicherweise unter der ursprünglichen Wettbewerbssituation auf eine Stellungnahme verzichtet hatten (BAG
6. April 2012 - 5 AZR 630/10 - Rn. 26 f.,

§ 138Nr.

6). 19 cc) Ein Fehler im Verordnungsverfahren ist jedenfalls dann wesentlich, wenn ein Verfahrenserfordernis, das der Gesetzgeber im Interesse sachrichtiger Normierungen statuiert hat, in funktionserheblicher Weise verletzt wurde. Ein Verstoß gegen Anhörungs- und Beteiligungsrechte führt daher in solchen Fällen regelmäßig zur Ungültigkeit der Verordnung (BAG 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 - Rn. 28,

§ 138Nr. 6 unter Verweis auf BVerf

G

1. Oktober 2010 - 2 BvF 1/07 - Rn. 126 ff. mwN, BVerfGE 127, 293; BVerwG
2. Januar 2010 - 8 C 19.09 - Rn. 68, BVerwGE 136, 54 = EzA AEntG § 1 Nr. 13). 20 Gerade wegen der durch den eingeschränkten Geltungsbereich möglichen Veränderung der wettbewerbsrechtlichen Ausgangssituation der Wettbewerber der Deutschen Post AG ist nicht auszuschließen, dass im Rahmen eines erneuten Anhörungsverfahrens gewichtige Argumente vorgebracht worden wären, die der Verordnungsgeber nicht hätte unberücksichtigt lassen dürfen (BAG
3. April 2012 - 5 AZR 630/10 - Rn. 29,

§ 138Nr. 6). 21 c) Die Nichtaufhebung der Postmindestlohn

VO durch den Verordnungsgeber führt - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht zu deren weiterer Anwendung. Ob eine Rechtsverordnung durch ihre Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist, beurteilt grundsätzlich das zuständige Fachgericht im Rahmen einer Inzidenterkontrolle. Das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG gilt für Rechtsverordnungen nicht. Einer förmlichen Aufhebung der unwirksamen PostmindestlohnVO bedurfte es nicht (BAG 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 - Rn. 30,

§ 138Nr. 6 unter Verweis auf BVerf

G

1. März 1978 - 1 BvL 20/77 - BVerfGE 48, 40; BAG
2. Oktober 2009 - 3 AZB 24/09 - Rn. 15, AP ZPO § 148 Nr. 9 = EzA ZPO 2002 § 148 Nr. 1 und BVerwG
3. Juni 2000 - 11 C 13.99 - zu 2 b der Gründe, BVerwGE 111, 276). 22
4. Soweit das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung auch darauf gestützt hat, der Kläger könne sich nicht auf den Tatbestand des Lohnwuchers berufen, ist klarzustellen, dass insoweit ein von Amts wegen zu beachtender Verstoß gegen den Antragsgrundsatz (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) vorliegt. Der Antragsgrundsatz ist nicht nur dann verletzt, wenn einer Partei etwas zugesprochen wird, ohne dass sie dies beantragt hat, sondern auch dann, wenn ihr ein Anspruch aberkannt wird, den sie nicht zur Entscheidung gestellt hat (BAG
5. Mai 2011 - 4 AZR 457/09 - Rn. 13 mwN, AP TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 15 = EzA TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 4;
6. Februar 2010 - 4 AZR 657/08 - Rn. 28 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 68;
7. Dezember 1970 - 4 AZR 98/70 - BAGE 23, 146; BGH
8. November 1990 - I ZR 45/89 - zu I 2 a der Gründe mwN, NJW 1991, 1683). 23 Der Kläger hat seine Klage in den Vorinstanzen nicht auf diesen Streitgegenstand gestützt. Das Landesarbeitsgericht hätte nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO deshalb nicht über diesen - möglichen - Anspruch entscheiden dürfen. 24 Mit der Berichtigung wird, ohne dass es insoweit eines förmlichen Entscheidungsausspruchs bedarf (BAG
9. Mai 2011 - 4 AZR 457/09 - Rn. 17 mwN, AP TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 15 = EzA TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 4;
10. Februar 2010 - 4 AZR 657/08 - Rn. 29 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 68), eine sonst eintretende Rechtskraft (vgl. BAG
11. Mai 2011 - 4 AZR 457/09 - Rn. 17 mwN, aaO unter Hinweis auf BGH
12. Mai 1998 - I ZR 275/95 - zu II 2 a der Gründe, NJW 1999, 287) hinsichtlich des von dem Kläger nicht geltend gemachten, aber gleichwohl beschiedenen Anspruchs verhindert. 25 II. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Creutzfeldt Rachor Winter Pieper Th. Hess http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600039754&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public