KARE600040004 BAG 7. Senat 20121205 7 ABR 38/11 Beschluss § 78a Abs 1 BetrVG, § 78a Abs 2 S 1 BetrVG, § 78a Abs 3 BetrVG, § 78a Abs 4 S 1 Nr 2 BetrVG, § 78 S 2 BetrVG, § 12 Abs 1 S 2 BBiG 2005, § 5 Ab

§ 78aNr. 24 = Ez

A BetrVG 1972 § 78a Nr. 22) hat der Senat demgegenüber ausgeführt, er neige nunmehr dazu, dem Arbeitgeber zu ermöglichen, in einem einheitlichen Beschlussverfahren (gegebenenfalls durch Kombination von Haupt- und Hilfsanträgen) sowohl die Feststellung der Nichtbegründung des Arbeitsverhältnisses wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 78a Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG als auch die Auflösung eines solchen Arbeitsverhältnisses wegen Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nach § 78a Abs. 4 BetrVG zu verfolgen (vgl. ferner ErfK/Kania

1. Aufl. § 78a BetrVG Rn. 11; Fitting
2. Aufl. § 78a Rn. 61; Oetker GK-BetrVG
3. Aufl. § 78a Rn. 182 f.; WPK/Preis BetrVG
4. Aufl. § 78a Rn. 27; KR-Weigand
5. Aufl. § 78a BetrVG Rn. 49 ff.). In vorliegendem Verfahren hält der Senat weitere Hinweise nicht für angezeigt. 15 II. An dem Beschlussverfahren sind neben der Arbeitgeberin und dem betroffenen Auszubildenden der Betriebsrat und die Jugend- und Auszubildendenvertretung beteiligt. 16 III. Der von der Arbeitgeberin gestellte Hauptantrag ist zulässig. 17
6. Er ist hinreichend bestimmt iSd § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Wie die Auslegung des Antrags ohne Weiteres ergibt, will die Arbeitgeberin mit ihm festgestellt wissen, dass zwischen ihr und dem Beteiligten zu
7. nach Ablauf der Ausbildungszeit am
8. Juli 2010 mangels eines frist- und formgerechten Übernahmeverlangens nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ein Arbeitsverhältnis nicht entstanden ist. Dagegen verfolgt die Arbeitgeberin keinen Antrag nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BetrVG. Für einen solchen wäre nach dem Ende des Berufsausbildungsverhältnisses ohnehin kein Raum. Im Übrigen zeigt der Umstand, dass die Arbeitgeberin den Auflösungsantrag nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG lediglich hilfsweise stellt, dass es ihr in erster Linie um die Feststellung geht, ein Arbeitsverhältnis sei überhaupt nicht entstanden. In diesem Sinn haben auch die Vorinstanzen den Antrag verstanden. 18
9. Die Arbeitgeberin hat an der begehrten negativen Feststellung ein berechtigtes Interesse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO, da sich der Beteiligte zu
10. des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Arbeitgeberin berühmt. 19 IV. Der Hauptantrag ist begründet. Zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu
11. ist nach dessen Ausbildungszeit am
12. Juli 2010 kein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründet worden. 20
13. Nach § 78a Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 BetrVG gilt zwischen einem Auszubildenden, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines der anderen dort genannten Betriebsverfassungsorgane ist, und dem Arbeitgeber im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Auszubildende in den letzten drei Monaten vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses vom Arbeitgeber schriftlich die Weiterbeschäftigung verlangt. Diese Übernahmeverpflichtung soll die Ämterkontinuität der in § 78a Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen gewährleisten und den Amtsträger vor nachteiligen Folgen bei seiner Amtsführung während des Berufsausbildungsverhältnisses schützen. Die Vorschrift stellt eine besondere gesetzliche Ausformung des betriebsverfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbots von Amtsträgern in § 78 Satz 2 BetrVG dar. Durch ein form- und fristgerechtes Übernahmeverlangen des Auszubildenden entsteht zwischen dem Arbeitgeber und einem Mitglied der in § 78a Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf (BAG
14. Dezember 2011 - 7 ABR 40/10 - Rn. 13 mwN,

§ 78aNr. 55 = Ez

A BetrVG 2001 § 78a Nr. 7 ). 21 2. Danach ist zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2. kein Arbeitsverhältnis entstanden. Der Beteiligte zu 2. gehört zwar zu dem von § 78a Abs. 1 BetrVG geschützten Personenkreis. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses war er Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung, die im Betrieb der Arbeitgeberin gebildet ist. Er hat aber seine Weiterbeschäftigung gegenüber der Arbeitgeberin nicht - wie nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG erforderlich - fristgerecht innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses verlangt. Die Sechsmonatsfrist des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG findet keine analoge Anwendung. Das Landesarbeitsgericht hat ferner zutreffend erkannt, dass es der Arbeitgeberin unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls nicht nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf die Versäumung der Frist zu berufen. 22

1. a)Der Beteiligte zu 2. hat seine Weiterbeschäftigung nicht fristgerecht innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses verlangt. Sein Schreiben vom 23. Februar 2010 ging der Arbeitgeberin bereits vor Fristbeginn, sein Schreiben vom 14. Juli 2010 erst nach Fristablauf zu. 23
2. aa)Ein Weiterbeschäftigungsverlangen iSv. § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG, das früher als drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses gestellt wird, ist unwirksam. Die Sechsmonatsfrist des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG findet keine entsprechende Anwendung (BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 40/10 - Rn. 23 ff.,

§ 78aNr. 55 = EzA BetrVG 2001 § 78a Nr. 7). 24

§ 78aNr. 7 = Ez

A BetrVG 1972 § 78a Nr. 8). Das stimmt mit den gesetzgeberischen Wertungen in § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG aF und § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG überein. Daneben dient die Dreimonatsfrist aber auch der Rechtssicherheit und der Planungssicherheit des Arbeitgebers (BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 40/10 - Rn. 27,

§ 78aNr. 55 = EzA BetrVG 2001 § 78a Nr. 7 ; vgl. BT-Drucks. 7/1334 S. 3; Oetker GK-BetrVG § 78a Rn. 75). 25

§ 78aNr. 55 = Ez

A BetrVG 2001 § 78a Nr. 7; ebenso DKKW-Bachner

1. Aufl. § 78a Rn. 19; Oetker GK-BetrVG § 78a Rn. 74 f. mwN; KR-Weigand § 78a Rn. 27b; Thüsing in Richardi BetrVG
2. Aufl. § 78a Rn. 21; WPK/Preis § 78a Rn. 10; aA Fitting § 78a Rn. 19; HaKo-BetrVG/Lorenz
3. Aufl. § 78a Rn. 12; APS/Künzl
4. Aufl. § 78a Rn. 61). 26 (a) Dem steht die Änderung der in § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG aF enthaltenen Dreimonatsfrist durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz vom
5. September 1996 (BGBl. I S. 1476) nicht entgegen. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG können sich Auszubildende innerhalb der letzten sechs Monate des Berufsausbildungsverhältnisses dazu verpflichten, nach dessen Beendigung mit den Ausbildenden ein Arbeitsverhältnis einzugehen. § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG enthält dennoch keine unbeabsichtigte Lücke. Der Gesetzgeber hat das BetrVG mit dem Betriebsverfassungsgesetz-Reformgesetz vom
6. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) umfassend reformiert, diese Novelle aber nicht zum Anlass genommen, die Dreimonatsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG an die Sechsmonatsfrist des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG anzupassen (BAG
7. Dezember 2011 - 7 ABR 40/10 - Rn. 29,

§ 78aNr. 55 = Ez

A BetrVG 2001 § 78a Nr. 7 ). 27 (b) Im Übrigen ist die Interessenlage der von § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG einerseits und der von § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG andererseits geregelten Fälle auch nicht in jeder Hinsicht dieselbe. Beide Vorschriften dienen zwar dazu, den Auszubildenden vor einer zu frühen Bindung zu bewahren. Daneben schützt die Frist des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG aber, anders als die des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG, auch die Interessen des Arbeitgebers. Übernahmeverlangen von Auszubildenden, die früher als drei Monate vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses gestellt werden, sind unbeachtlich und müssen bei der Personalplanung nicht berücksichtigt werden (BAG 15. Dezember 2011 - 7 ABR 40/10 - Rn. 30,

§ 78aNr. 55 = Ez

A BetrVG 2001 § 78a Nr. 7 ). 28 bb) Danach hat der Beteiligte zu 2. seine Weiterbeschäftigung nicht innerhalb der Dreimonatsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG verlangt. 29

§ 78aNr. 55 = EzA BetrVG 2001 § 78a Nr. 7 ). 30

§ 78aNr. 55 = Ez

A BetrVG 2001 § 78a Nr. 7; vgl. zu § 9 BPersVG BVerwG

1. Oktober 1996 - 6 P 20.94 - zu II 3 b der Gründe, BVerwGE 102, 100;
2. Mai 2005 - 6 PB 1.05 - zu 3 b der Gründe mwN, EzBAT MTV § 22 Auszubildende Betriebs- und Personalratsmitglieder [Jugendvertreter] Nr. 16). 33 bb) Nach diesen Maßstäben ist es der Arbeitgeberin nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Nichteinhaltung der Dreimonatsfrist des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu berufen. Es liegen keine besonderen außergewöhnlichen Umstände vor, die das Verhalten der Arbeitgeberin als treuwidrig erscheinen ließen. 34

§ 78aNr. 55 = Ez

A BetrVG 2001 § 78a Nr. 7) keine Veranlassung, zur Frage einer allgemeinen Hinweispflicht des Arbeitgebers bei Form- oder Fristverstößen von Weiterbeschäftigungsverlangen Stellung zu nehmen. Auch der Streitfall verlangt insoweit keine abschließende Beurteilung. Jedenfalls unter den vorliegenden Umständen bestand für die Arbeitgeberin keine Verpflichtung, den Beteiligten zu

1. vor Abschluss des Berufsausbildungsverhältnisses darauf hinzuweisen, dass es bislang an einem wirksamen Übernahmeverlangen fehlt. Zum einen war der Beteiligte zu
2. durch die Gewerkschaft sachkundig vertreten. Zum anderen war der Arbeitgeberin angesichts der weiteren Pflichtverstöße des Beteiligten zu
3. nicht zuzumuten, diesen bei der Wahrnehmung möglicher Rechte ihr gegenüber zu unterstützen. 36