KARE600040016 BAG 10. Senat 20121026 10 AZB 55/12 Beschluss § 5 Abs 1 S 1 ArbGG, § 5 Abs 1 S 3 ArbGG, § 611 Abs 1 BGB vorgehend ArbG Kaiserslautern, 29. März 2012, Az: 6 Ca 2/12, Beschlussvorgehend La

§ 5Nr. 44; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP Arb

GG 1979 § 5 Nr. 66 =

§ 5Nr.

43;

1. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 2 bis 4 der Gründe, BAGE 107, 165). An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, wenn zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG
2. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 =

§ 5Nr. 33). § 5 Abs. 1 Satz 3 Arb

GG greift sogar ein, wenn objektiv feststeht, dass das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG

1. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, aaO). Für Ansprüche der Klagepartei aus dem der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrag sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne Weiteres zuständig (vgl. BAG
2. Mai 1998 - 5 AZB 3/98 - zu II 1 der Gründe, NZA 1998, 1247). 13 b) Anders kann es jedoch dann liegen, wenn und soweit der Rechtsstreit nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betrifft, sondern eine weitere Rechtsbeziehung besteht. Insoweit greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein (BAG
3. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 13, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 =

§ 5Nr. 46; 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11, AP Arb

GG 1979 § 2 Nr. 95 =

§ 5Nr. 44; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP Arb

GG 1979 § 5 Nr. 66 =

§ 5Nr.

43). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Organvertreter Rechte auch mit der Begründung geltend macht, nach der Abberufung als Geschäftsführer habe sich das nicht gekündigte Anstellungsverhältnis - wieder - in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 c der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 =

§ 5Nr.

33). 14 c) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann ferner dann gegeben sein, wenn die Klagepartei Ansprüche aus einem auch während der Zeit als Geschäftsführer nicht aufgehobenen Arbeitsverhältnis nach Abberufung als Organmitglied geltend macht. Zwar liegt der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer GmbH eine vertragliche Abrede zugrunde, die regelmäßig als ein Geschäftsführerdienstvertrag zu qualifizieren ist und mit der das Arbeitsverhältnis grundsätzlich aufgehoben wird (vgl. bspw. BAG 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 =

§ 5Nr.

43;

1. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211;
2. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294). Zwingend ist dies aber nicht. Zum einen kann die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auch auf einem Arbeitsvertrag beruhen. Zum anderen bleibt der Arbeitsvertrag bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer der GmbH bestellt wird, da eine wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses die Einhaltung der Schriftform des § 623 BGB voraussetzt (vgl. BAG
3. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 12, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 =

§ 5Nr. 44; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, aa

O). Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag können dann nach Abberufung aus der Organschaft und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG vor den Gerichten für Arbeitssachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch für die während der Zeit der Geschäftsführerbestellung auf dieser arbeitsvertraglichen Basis entstandenen Ansprüche (BAG 29. Mai 2012 - 10 AZB 3/12 - Rn. 13). 15 2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet. 16

1. a)Der Kläger war mit der Beklagten nur durch ein einziges Rechtsverhältnis verbunden. Der im Jahr 2001 geschlossene Arbeitsvertrag ist zu keinem Zeitpunkt aufgelöst worden. Davon gehen auch beide Parteien übereinstimmend aus. 17
2. aa)Weder bei der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der T. Verwaltungsgesellschaft mbH im Oktober 2005 noch bei der Bestellung zum Geschäftsführer der Beklagten im Jahr 2008 wurde der Arbeitsvertrag der Parteien wirksam beendet. Die Parteien haben weder einen gesonderten Geschäftsführerdienstvertrag abgeschlossen noch den Arbeitsvertrag ruhend gestellt. 18
3. bb)Vielmehr haben sie lediglich die vom Kläger geschuldete Tätigkeit einvernehmlich - formlos - geändert. Dem Kläger wurde - bei im Übrigen unveränderten Aufgaben - zusätzlich die Geschäftsführung zunächst der T. Verwaltungsgesellschaft mbH und später die der Beklagten anvertraut. Die Übertragung geschah im Einklang mit Ziff. 2 Abs. 3 des Arbeitsvertrags vom 6./28. Februar 2001. 19
4. cc)Mit dem Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrags wird zwar, worauf das Landesarbeitsgericht im Ansatz zutreffend hinweist, regelmäßig das bisherige Arbeitsverhältnis des angestellten Mitarbeiters aufgehoben (BAG 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 10, BAGE 123, 294; 5. Juni 2008 - 2 AZR 754/06 - Rn. 23, AP BGB § 626 Nr. 211; 3. Februar 2009 - 5 AZB 100/08 - Rn. 8, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 66 =

§ 5Nr.

43). Nach dem Willen der vertragschließenden Parteien soll neben dem neu abgeschlossenen Dienstverhältnis kein „ruhendes“ Arbeitsverhältnis fortbestehen, das nach der Abberufung als Geschäftsführer ggf. wieder auflebt. Im Streitfall haben die Parteien jedoch - dies hat das Landesarbeitsgericht nicht richtig gesehen - gerade keinen Geschäftsführerdienstvertrag abgeschlossen, sondern die schuldrechtliche Grundlage ihrer Vertragsbeziehung nur in Teilen stillschweigend angepasst und im Übrigen unangetastet gelassen. Der ursprüngliche Vertrag bildete damit die Grundlage der Geschäftsführertätigkeit des Klägers. 20 dd) Die gegenteilige Annahme des Landesarbeitsgerichts findet im Tatsachenvortrag der Parteien keine Stütze. Weder der Kläger noch die Beklagte haben zu etwa getroffenen Vereinbarungen aus Anlass der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer Tatsachen vorgetragen. Liegen solche Tatsachen nicht vor, ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht anzunehmen, die Parteien hätten einen Geschäftsführerdienstvertrag zusätzlich zum nicht beendeten Arbeitsvertrag geschlossen. Soweit sich das Landesarbeitsgericht zur Begründung seiner Auffassung auf den Beschluss des Senats vom 15. März 2011 (- 10 AZB 32/10 - Rn. 14, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 =

§ 5Nr.

44) bezieht, lässt es außer Acht, dass in dem zugrunde liegenden Fall tatsächliche Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum Abschluss eines Dienstvertrags vorlagen. Im Streitfall fehlt es indes an derartigen Anhaltspunkten. Im Gegenteil gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, Grundlage ihres Rechtsverhältnisses sei vor und während der Geschäftsführertätigkeit des Klägers allein der im Jahr 2001 geschlossene Vertrag gewesen. Dementsprechend verlangt der Kläger auch, gestützt auf diesen Vertrag, Beschäftigung mit den zuletzt - als Geschäftsführer - ausgeübten Tätigkeiten. Es trifft zwar zu, dass der Geschäftsführerbestellung eine irgendwie geartete Abrede der Parteien zugrunde lag. Die wesentlichen Vertragsbedingungen sollten sich aber offenbar unverändert nach dem weiter bestehenden Arbeitsvertrag richten. Dieser liegt deshalb auch der Organstellung zugrunde. Der Rechtsstreit betrifft folglich keine „weitere“ Rechtsbeziehung. 21 b) Dass das der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegende Rechtsverhältnis damit womöglich auch während der Zeit der Geschäftsführerbestellung ein Arbeitsverhältnis war, ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts für die Frage der Zuständigkeit im Streitfall nicht maßgeblich. Wie ausgeführt, greift § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auch dann ein, wenn objektiv feststeht, dass das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist (BAG 6. Mai 1999 - 5 AZB 22/98 - zu II 3 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 46 =

§ 5Nr. 33). Das gilt uneingeschränkt so lange, wie die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 Arb

GG gilt, also bis zur Eintragung der Abberufung als Geschäftsführer. 22 aa) Richtig ist, dass die Anträge des Klägers, soweit sie als Kündigungsschutzanträge anzusehen sind, nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach Abberufung aus der Organschaft als solches fortbestand. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, regelmäßig den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BVerfG 31. August 1999 - 1 BvR 1389/97 - zu II 1 b der Gründe, AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 6 =

§ 2Nr. 47; BAG 19. Dezember 2000 - 5 AZB 16/00 - AP Arb

GG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 9 =

§ 2Nr.

52). Das kann auch dann gelten, wenn der gesamten Tätigkeit vor und während der Bestellung zum Geschäftsführer lediglich ein durchgehendes Rechtsverhältnis zugrunde lag, von dem streitig sein mag, ob es ein Arbeitsverhältnis darstellte oder nicht. Voraussetzung ist jedoch, dass nicht die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG eingreift. Würde man anders entscheiden, so bliebe in Fällen der hier gegebenen Art die gesetzliche Anordnung in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG wirkungslos. 23 bb) Im Streitfall war der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung (vgl. BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 16, 17, AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 69 =

§ 5Nr.

46) noch als Geschäftsführer der Beklagten im Handelsregister eingetragen. Die Klage wurde am

1. Januar 2012 erhoben, § 253 Abs. 1 ZPO. Die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer wurde erst am
2. Januar 2012 ins Handelsregister eingetragen. Dementsprechend galt der Kläger bei Klageerhebung nicht als Arbeitnehmer und konnte die Klage nicht vor den Arbeitsgerichten erheben. Mikosch W. Reinfelder Schmitz-Scholemann http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600040016&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public