KARE600040158 BAG 7. Senat 20130116 7 AZR 661/11 Urteil § 14 Abs 1 S 2 Nr 3 TzBfG vorgehend ArbG Eberswalde, 9. Dezember 2010, Az: 4 Ca 617/10, Urteilvorgehend LArbG Berlin-Brandenburg, 23. Juni 2011,

§ 14Tz

BfG Nr. 71; Hunold DB 2012, 288; aA LAG Mecklenburg-Vorpommern

1. Mai 2010 - 2 Sa 321/09 - Rn. 12; LAG Köln
2. März 2011 - 9 Sa 1308/10 - Rn. 29, nicht rkr.; LAG Köln
3. September 2011 - 3 Sa 69/11 - Rn. 31,

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BfG Nr. 66, nicht rkr.; wohl auch Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 33). Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags kann auch dann vorliegen, wenn eine Stammkraft vorübergehend höherwertige Aufgaben wahrzunehmen hat und der Arbeitgeber deren eigentliche Tätigkeit dem Vertreter zuweist. In den Fällen der unmittelbaren und der mittelbaren Vertretung erfordert es der Sachgrund der Vertretung nicht, dass der zu vertretende Arbeitnehmer an der Erbringung der Arbeitsleistung insgesamt verhindert ist. Dies ergibt die Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG. 15

1. a)Bereits der Wortsinn des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG spricht dafür, dass der Sachgrund der Vertretung nicht notwendig die vollständige Abwesenheit des „anderen Arbeitnehmers“ vom Betrieb oder Unternehmen voraussetzt, sondern es genügt, wenn dieser - gleich aus welchem Grund - an der Erbringung der „eigentlich“ geschuldeten Arbeitsleistung verhindert ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese Arbeitsleistung im Wege der unmittelbaren Vertretung dem Vertreter übertragen wird. Dieser wird dann „zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers“ beschäftigt. Insbesondere kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darauf an, ob der Vertretungsbedarf seinen Grund in der Sphäre des zu vertretenden Arbeitnehmers oder in der Sphäre des Arbeitgebers hat. 16
2. b)Die Gesetzesgeschichte bestätigt diese Auslegung. In der amtlichen Begründung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG heißt es, ein Vertretungsfall liege vor, wenn durch den zeitweiligen Ausfall eines Arbeitnehmers, zB aufgrund „Krankheit, Beurlaubung, Einberufung zum Wehrdienst, Abordnung ins Ausland“, ein vorübergehender Bedarf zur Beschäftigung eines anderen Arbeitnehmers entsteht (BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Das letzte Beispiel zeigt, dass der Sachgrund der Vertretung nicht nur in Fällen der vom Arbeitgeber nicht beeinflussbaren Abwesenheit der Stammkraft, sondern auch dann in Betracht kommt, wenn die Abwesenheit der Stammkraft von „ihrem“ Stammarbeitsplatz auf einer Entscheidung des Arbeitgebers beruht. Da die genannten Beispielfälle nicht abschließend sind, kann auch nicht angenommen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers ein Vertretungsfall nur bei einer Abordnung ins Ausland vorliegen könne. Vielmehr besteht der Bedarf, die Arbeitsleistung des abgeordneten Arbeitnehmers zu ersetzen, auch bei einer Abordnung im Inland. 17
3. c)Das Ergebnis wird durch die Systematik des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gestützt. Die Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist ein Unterfall des vorübergehenden „betrieblichen“ Bedarfs an Arbeitsleistung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG. Die Sachgründe unterscheiden sich nur darin, dass bei der Vertretung der Bedarf an Arbeitskräften unverändert besteht und nur der Ausfall eines oder mehrerer Mitarbeiter kompensiert werden soll, während im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ein vorübergehender Arbeitskräftemehrbedarf besteht (vgl. Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 298; ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 34; KR-Lipke 10. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 136). Der systematische Zusammenhang dieser Sachgründe lässt daher den Schluss zu, dass die den vorübergehenden Vertretungsbedarf begründenden „betrieblichen“ Umstände nicht notwendig aus der Sphäre der Stammkraft stammen müssen. 18
4. d)Sinn und Zweck des Gesetzes gebieten für die Fälle der unmittelbaren und mittelbaren Vertretung keine andere Auslegung. Allerdings wäre eine Auslegung, die es dem Arbeitgeber ermöglichen würde, sich ohne sachliche Rechtfertigung Befristungsmöglichkeiten selbst zu schaffen, mit dem Gebot einer wirksamen Befristungskontrolle unvereinbar (vgl. zur Haushaltsbefristung BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - Rn. 31, BAGE 137, 178). Durch die grundsätzliche Anerkennung der „Abordnungsvertretung“ in Gestalt der unmittelbaren sowie der mittelbaren Vertretung wird dem Arbeitgeber diese Möglichkeit aber nicht eröffnet. Anders als in den Fällen der sog. gedanklichen Zuordnung erledigt der Vertreter in den Fällen der unmittelbaren sowie der mittelbaren Vertretung genau die Aufgabe der von ihrem Arbeitsplatz vorübergehend abwesenden Stammkraft. Zwar führt der Arbeitgeber - anders als etwa in den Fällen von Krankheit, Wehrdienst oder Elternzeit - die Vertretungssituation durch die Abordnung selbst herbei. Wenn er die der vorübergehend abgeordneten Stammkraft obliegenden Aufgaben befristet einer Vertretungskraft überträgt, deckt er jedoch lediglich den unmittelbar entstehenden Vertretungsbedarf. Ihm wird nicht die Möglichkeit eröffnet, die von ihm vorgenommene Abordnung der Stammkraft zu benutzen, um an anderer Stelle befristet einen Arbeitnehmer einzustellen (vgl. dazu die ebenfalls am 16. Januar 2013 ergangene Senatsentscheidung - 7 AZR 662/11 -). 19 3. Hiernach ist die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, im Streitfall sei die - bereits Anfang Mai 2010 - für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 31. Dezember 2010 vorgesehene weitere Abordnung des Herrn H zur Regionaldirektion Berlin-Brandenburg geeignet, die befristete Einstellung des Klägers für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis zum 30. September 2010 zu rechtfertigen, rechtlich nicht zu beanstanden. Unstreitig wurden dem Kläger die Aufgaben des abgeordneten Herrn H unmittelbar übertragen. 20 4. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch an die vom Arbeitgeber bei einer Abordnungsvertretung anzustellende Rückkehrprognose unzutreffende Maßstäbe angelegt. Zwar ist es im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass Teil des Sachgrundes der Vertretung eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des Vertretenen ist (vgl. BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Zu Unrecht hat es aber angenommen, der Arbeitgeber könne auch in Fällen der Abordnung regelmäßig mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen, wenn diese einen Anspruch auf Wiederaufnahme ihrer bisherigen Tätigkeit habe. Dieser vom Senat für die Fälle der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft - etwa aufgrund von Krankheit, Urlaub oder Freistellung - entwickelte Grundsatz lässt sich nicht uneingeschränkt auf die Fälle der Abordnung übertragen. Hier hat vielmehr der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Befristungsabrede unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft vorzunehmen und diese im Streitfall im Befristungskontrollprozess darzulegen. Erforderlich ist, dass er berechtigterweise mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen durfte. 21
5. a)Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft - zB durch Krankheit, Urlaub und Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats regelmäßig damit zu rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird (vgl. 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Wegfall des Vertretungsgrundes die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertretene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Freistellung geltend macht. Hier sind besondere Ausführungen dazu, dass mit Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass der zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen. Ansonsten darf und muss der Arbeitgeber mit dessen Rückkehr an den Arbeitsplatz rechnen (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, aaO). 22
6. b)Diese Grundsätze lassen sich auf einen abordnungsbedingten Vertretungsbedarf nicht ohne Weiteres übertragen. Anders als bei dem für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Ausfall der Stammkraft hängt in Fällen der Abordnung die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft regelmäßig nicht nur von Umständen in deren Sphäre, sondern ganz maßgeblich auch von Umständen und Entscheidungen ab, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen (so zutreffend LAG Baden-Württemberg 21. Mai 2012 - 1 Sa 34/11 - Rn. 41,

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BfG Nr. 71). Die Rückkehr des abgeordneten Arbeitnehmers auf seinen Stammarbeitsplatz ist häufig durch den Arbeitgeber plan- und steuerbar. Dieser strukturelle Unterschied zu den Fällen der für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Abwesenheit der Stammkraft ist bei der vom Arbeitgeber anzustellenden Rückkehrprognose zu berücksichtigen. Diese kann sich daher nicht darauf beschränken, die Stammkraft werde, sofern sie nicht Gegenteiliges erklärt hat, auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren (ebenso LAG Berlin-Brandenburg 20. Dezember 2011 - 3 Sa 1506/11 - Rn. 57,

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BfG Nr. 68, nicht rkr.). Vielmehr muss der Arbeitgeber bei der Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der abgeordneten Stammkraft sämtliche Umstände des Einzelfalls würdigen. Dazu gehören nicht nur etwaige Erklärungen der abgeordneten Stammkraft über ihre Rückkehrabsichten, sondern insbesondere auch die Planungs- und Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers. Je nach

des Einzelfalls kann der Zweck der Abordnung es nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitsplatz des anderweitig eingesetzten Arbeitnehmers frei hält. Er kann aber auch gegen eine solche Annahme sprechen. Von Bedeutung können zudem ihre Dauer sowie etwaige wiederholte Verlängerungen der Abordnung sein. Zu berücksichtigen ist ggf. auch, ob die Abordnung dem Wunsch des Beschäftigten entsprach oder gegen seinen Willen erfolgte. Ebenfalls ist zu würdigen, ob die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz nach Ablauf der Abordnung automatisch erfolgt oder ob es hierzu einer weiteren Entscheidung bedarf. Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob eine solche Entscheidung allein vom Willen der Stammkraft, vom Willen des Arbeitgebers oder von einem beiderseitigen Einvernehmen abhängt. Derartige, hier nicht abschließend bezeichnete und nicht in jedem Einzelfall in gleicher Weise zwingend zu beachtende Umstände muss der Arbeitgeber bei seiner Rückkehrprognose berücksichtigen und diese im Streitfall im Prozess darlegen. Sache des Tatsachengerichts ist die Würdigung, ob der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags berechtigterweise mit der Rückkehr der abgeordneten Stammkraft rechnen durfte. 23 c) Diesen Anforderungen genügt die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Würdigung der Rückkehrprognose nicht. Das Landesarbeitsgericht hat seine Würdigung darauf beschränkt, der abgeordnete Herr H habe der Beklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Kläger weder erklärt, nicht auf seinen ursprünglichen Arbeitsplatz zurückkehren zu wollen, noch habe er einen rechtlich verfestigten Anspruch auf eine dauerhafte Übertragung der höherwertigen Aufgaben der Tätigkeitsebene IV erworben. Damit hat es nur einen geringen Teil der vorliegend in Betracht zu ziehenden Umstände gewürdigt. Insbesondere fehlt es an einer Prüfung, wie die Organisationsentscheidungen und Planungen der Beklagten zum Zeitpunkt der Befristungsabrede aussahen. Nach der Zurückverweisung wird das Landesarbeitsgericht der Beklagten Gelegenheit zu geben haben, hierzu sowie zu den weiteren hinsichtlich der voraussichtlichen Rückkehr des Herrn H angestellten Erwägungen vorzutragen. 24 IV. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob die Befristung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch die mittelbare Vertretung der Mitarbeiterin N ab dem

1. Juni 2010 sowie der Mitarbeiterin K ab dem
2. September 2010 gerechtfertigt war. Zwischen den Parteien ist streitig, ob Herr H die wegen Mutterschutz und Elternzeit abwesenden Mitarbeiterinnen N und K vertreten hat. Sollte dies der Fall sein, hätte der Kläger diese beiden Mitarbeiterinnen mittelbar vertreten. Von deren voraussichtlicher Rückkehr durfte die Beklagte ausgehen. Das Landesarbeitsgericht wird daher erforderlichenfalls zu klären haben, ob Herr H die Mitarbeiterinnen N und K im streitbefangenen Zeitraum vertreten hat. 25 V. Der Klage kann auch nicht etwa aus einem anderen Grund entsprochen werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Befristungsabrede vom
3. Mai 2010 aus Gründen des institutionellen Rechtsmissbrauchs die Wirksamkeit zu versagen wäre, bestehen nicht (vgl. hierzu BAG
4. Juli 2012 - 7 AZR 443/09 - NZA 2012, 1351 und - 7 AZR 783/10 - NZA 2012, 1359). An einen solchen, bei Vorliegen eines Sachgrundes nur ausnahmsweise anzunehmenden Rechtsmissbrauch sind hohe Anforderungen zu stellen. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Gesamtdauer und Anzahl der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen. Im Streitfall gibt es bei der Gesamtbeschäftigungsdauer von weniger als drei Jahren aufgrund von vier befristeten Arbeitsverträgen und einer 15-monatigen Unterbrechung keinen Hinweis auf das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs. 26 B. Der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu
5. fällt nicht zur Entscheidung des Senats an. Der Antrag ist dahin auszulegen, dass der Kläger seine vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer dieses Rechtsstreits geltend macht. Er steht unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu
6. Diese Bedingung ist bislang nicht eingetreten. Durch die Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und die Zurückverweisung wird der Rechtsstreit wieder in die

des Berufungsverfahrens versetzt. Linsenmaier Zwanziger Kiel Schiller Rose http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600040158&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public