KARE600040216 BAG 10. Senat 20121212 10 AZR 192/11 Urteil § 27 Abs 3.2 TVöD-K, § 27 Abs 3.1 TVöD-K, § 6 Abs 5 ArbZG, § 8.1 TVöD-K, § 27 Abs 5 TVöD-K, § 7 Abs 3 BUrlG, Art 7 Abs 1 EGRL 88/2003, Art 12

§ 6Nr. 11 = Ez

A ArbZG § 6 Nr. 9). 16

1. Die in § 27 Abs. 3.2 TVöD-K idF vom
2. August 2006 bestimmte Nichtberücksichtigung nächtlichen Bereitschaftsdienstes bei dem in § 27 Abs. 3.1 TVöD-K geregelten Ausgleich für Nachtarbeit verstößt gegen § 6 Abs. 5 ArbZG. 17 a) Nächtlicher Bereitschaftsdienst ist ausgleichspflichtige Nachtarbeit iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG (BAG
3. März 2011 - 10 AZR 661/09 - Rn. 14 mwN,

§ 6Nr. 12 = Ez

A ArbZG § 6 Nr. 8; 23. Februar 2011 - 10 AZR 579/09 - Rn. 15, BAGE 137, 157; 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 21, BAGE 131, 215). Nach § 27 Abs. 3.2 TVöD-K idF vom 1. August 2006 ist ein Anspruch auf Zusatzurlaub für nächtlichen Bereitschaftsdienst jedoch ausgeschlossen, weil nur die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit (§ 6 TVöD-K) geleisteten Nachtarbeitsstunden berücksichtigt werden sollen, (nächtlicher) Bereitschaftsdienst aber keine regelmäßige Arbeitszeit iSd. § 6 TVöD-K ist, sondern außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit erbracht wird (vgl. § 7 Abs. 3 TVöD-K). § 27 Abs. 3.2 TVöD-K idF vom 1. August 2006 hat damit festgelegt, dass nächtlicher Bereitschaftsdienst nicht als Nachtarbeitszeit iSd. § 27 Abs. 3.1 TVöD-K anzusehen sein soll (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD IV Teil 2 Stand November 2012 E § 27 TVöD/TV-L Rn. 34). 18

1. b)§ 27 TVöD-K idF vom 1. August 2006 hat den Ausgleich der Belastungen durch Wechselschicht-, Schicht- und Nachtarbeit abschließend geregelt. Es ist nicht erkennbar, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien nur der Ausgleich dienstplanmäßig geleisteter Nachtarbeitsstunden geregelt und daneben ein tariflich ungeregelter Anspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG auf Ausgleich nächtlicher Bereitschaftsdienststunden bestehen sollte. 19
2. aa)Dies zeigt der Wortlaut der Norm. § 27 TVöD-K ist allgemein überschrieben mit „Zusatzurlaub“; die Norm regelt in Abs. 1 und Abs. 3 umfassend den Belastungsausgleich für sämtliche Formen der Schichtarbeit und in Abs. 3.1 für „Nachtarbeitsstunden“. Nächtliche Bereitschaftsdienststunden sind Nachtarbeitsstunden iSv. § 27 Abs. 3.1 TVöD-K (vgl. zum nahezu wortgleichen § 22 Abs. 6 TV-Ärzte Hessen: BAG 23. März 2011 - 10 AZR 661/09 - Rn. 14,

§ 6Nr. 12 = Ez

A ArbZG § 6 Nr. 8 und zu § 28 Abs. 3 TV-Ärzte/VKA: BAG 23. Februar 2011 - 10 AZR 579/09 - Rn. 15, BAGE 137, 157); vor Inkrafttreten des TVöD-K idF vom 1. August 2006 waren sie nach § 27 Abs. 3.1 TVöD-K aF auszugleichen. Irgendein Vorbehalt, dass unter der Geltung von § 27 Abs. 3.2 TVöD-K idF vom 1. August 2006 der Belastungsausgleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG gewährleistet sein sollte, findet sich nicht. 20

1. bb)Auch der Tarifzusammenhang ergibt, dass § 27 TVöD-K den Belastungsausgleich für Arbeit zu ungünstigen Zeiten umfassend und abschließend regelt. Die Norm erfasst die unterschiedlichen Formen von Schicht- und Nachtarbeit und bestimmt das Verhältnis der Ausgleichsansprüche zueinander; nach § 27 Abs. 3.1 Satz 2 TVöD-K bleiben Nachtarbeitsstunden, die in Zeiträumen geleistet werden, für die Zusatzurlaub für Wechselschicht- oder Schichtarbeit zusteht, unberücksichtigt. Dass demgegenüber eine Anrechnung möglicher Ansprüche auf Ausgleich nächtlichen Bereitschaftsdienstes nach § 6 Abs. 5 ArbZG ungeregelt blieb, spricht dafür, dass ein solcher Ausgleich nicht vorgesehen war. 21
2. cc)Dies verdeutlicht die Regelung des Bereitschaftsdienstentgelts. Nach § 8.1 Abs. 5 Satz 2 TVöD-K werden für Bereitschaftsdienst, abgesehen von einem Feiertagszuschlag, keine weiteren Zuschläge nach § 8 TVöD-K gezahlt. Nächtlicher Bereitschaftsdienst sollte im Streitzeitraum demnach weder durch Zusatzurlaub noch durch Zuschläge ausgeglichen werden. 22
3. dd)Die Tarifgeschichte bestätigt diese Auslegung. Die Nichtberücksichtigung nächtlichen Bereitschaftsdienstes nach § 27 Abs. 3.2 TVöD-K idF vom 1. August 2006 ist zeitgleich mit einer höheren Bewertung der während des Bereitschaftsdienstes anfallenden Arbeitsleistungen in § 8.1 TVöD-K in den Tarifvertrag aufgenommen worden; dies legt die Annahme einer tariflichen „Kompensation“ der höheren Bewertung des Bereitschaftsdienstes im Rahmen einer umfassenden und abschließenden Regelung nahe. 23
4. ee)Schließlich sprechen Praktikabilitätserwägungen für das vorstehende Tarifverständnis. Es ist fernliegend, dass neben einem tariflich exakt gestaffelten Ausgleich für dienstplanmäßige Nachtarbeit ein der Höhe nach nicht bestimmter Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG bestehen sollte, dessen Ausgestaltung grundsätzlich der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG oder vergleichbaren Vorschriften des Personalvertretungsrechts unterliegt (vgl. BAG 17. Januar 2012 - 1 ABR 62/10 - AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 127 = EzA BetrVG 2001 § 87 Gesundheitsschutz Nr. 7) und der nach Art und Höhe des Ausgleichs zu unterschiedlichen Regelungen hätte führen können. 24
5. c)Der TVöD-K enthält auch keinen stillschweigenden Ausgleich für nächtliche Bereitschaftsdienste. Insbesondere stellt § 8.1 Abs. 1 TVöD-K keine Ausgleichsregelung iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG dar. 25
6. aa)§ 8.1 TVöD-K regelt die Bezahlung der Bereitschaftsdienste. Das Bereitschaftsdienstentgelt wird nach dem Umfang der innerhalb des Bereitschaftsdienstes zu erbringenden Arbeitsleistung (Belastungsstufen) berechnet. Dabei richtet sich die Bezahlung des Bereitschaftsdienstes grundsätzlich nach der durchschnittlich anfallenden Arbeitsleistung während des Bereitschaftsdienstes. Insgesamt sind drei Belastungsstufen gebildet. 26
7. bb)Von einer darin enthaltenen stillschweigenden tarifvertraglichen Ausgleichsregelung kann keine Rede sein. Es gibt keinerlei Umstände, die den Schluss rechtfertigen können, die Belastungen durch Nachtarbeit seien bereits bei dem tariflichen Bereitschaftsdienstentgelt berücksichtigt. Die Tarifvertragsparteien stellen bei ihrer typisierenden Bewertung des Bereitschaftsdienstes in § 8.1 Abs. 1 TVöD-K allein auf die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes als solche unabhängig davon ab, zu welchen Zeiten er erbracht wird. Eine Unterscheidung zwischen tagsüber und nachts geleisteten Bereitschaftsdienstzeiten findet nicht statt. In Fällen ständiger oder nahezu ausschließlicher Nachtarbeit - etwa bei Nachtwächtern - mag die Annahme gerechtfertigt sein, ein Nachtzuschlag sei bereits bei der Höhe der tariflichen Grundvergütung berücksichtigt (vgl. BAG 26. April 2005 - 1 ABR 1/04 - zu B II a bb

§ 6Nr. 11 = Ez

A ArbZG § 6 Nr. 9 ). Derartige Verhältnisse bestehen in den vom Geltungsbereich des TVöD-K erfassten Einrichtungen, insbesondere Krankenhäusern nicht. Bereitschaftsdienste finden nicht nur nachts, sondern auch tagsüber, an Wochenenden und an Feiertagen statt. 27

1. Die Unwirksamkeit der Herausnahme nächtlichen Bereitschaftsdienstes aus dem Ausgleich für Nachtarbeit durch § 27 Abs. 3.2 TVöD-K idF vom
2. August 2006 führt dazu, dass der Ausgleichsanspruch sich nach § 27 Abs. 3.1 TVöD-K richtet. Bei Unwirksamkeit einer Tarifbestimmung wegen Verstoßes gegen Gesetze oder die Verfassung ist grundsätzlich nur die jeweilige Klausel unwirksam, sofern der Tarifvertrag ohne die unwirksame Regelung noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung dargestellt (vgl. BAG
3. November 2011 - 4 AZR 856/09 - Rn. 27, ZTR 2012, 331;
4. Mai 2007 - 4 AZR 275/06 - Rn. 37, AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 23 = EzA GG Art. 9 Nr. 91). Der in § 27 Abs. 3.1 TVöD-K geregelte gestaffelte Ausgleich für Nachtarbeitsstunden wird von der Unwirksamkeit der Nichtberücksichtigung nächtlichen Bereitschaftsdienstes nicht berührt. § 27 TVöD-K ist auch ohne § 27 Abs. 3.2 TVöD-K idF vom
5. August 2006 sinnvoll und praktikabel und stellt einen angemessenen Ausgleich für Nachtarbeit einschließlich des nächtlichen Bereitschaftsdienstes dar (zu § 22 Abs. 6 TV-Ärzte Hessen: BAG
6. März 2011 - 10 AZR 661/09 - Rn. 17,

§ 6Nr. 12 = Ez

A ArbZG § 6 Nr. 8; zu § 28 Abs. 3 TV-Ärzte/VKA: BAG 23. Februar 2011 - 10 AZR 579/09 - Rn. 18, BAGE 137, 157; 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 22, BAGE 131, 215). Es ist keine nachträgliche Regelungslücke entstanden. Zudem ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien, hätten sie die Unwirksamkeit der Nichtberücksichtigung nächtlichen Bereitschaftsdienstes im Rahmen der tariflichen Ausgleichsregelung erkannt, es bei der Tariflage bis zum 31. Juli 2006 belassen hätten. 28 II. Nach § 27 Abs. 3.1 TVöD-K iVm. der Protokollerklärung Nr. 2 ist der geltend gemachte Anspruch auf Zusatzurlaub nach den in den Jahren 2007 und 2008 geleisteten nächtlichen Bereitschaftsdienststunden im jeweiligen Jahr entstanden. Der Kläger hat den Zusatzurlaub jedoch jeweils erst im Folgejahr geltend gemacht. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erlauben keine Entscheidung, ob der Zusatzurlaub in die Folgejahre übertragen worden ist. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). 29 1. Gemäß § 27 Abs. 5 TVöD-K gilt für den Zusatzurlaub § 26 TVöD-K mit Ausnahme von dessen Abs. 2 Buchst. b entsprechend. Zusatzurlaub muss entsprechend § 26 Abs. 1 Satz 6 TVöD-K im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Im Übrigen gilt das Bundesurlaubsgesetz mit den Maßgaben des § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD-K. Entsprechend § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 1 TVöD-K muss der Zusatzurlaub „im Falle der Übertragung“ in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres angetreten werden. Die Übertragung richtet sich nach § 7 Abs. 3 BUrlG (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Oktober 2012 Ordner 2 § 26 TVöD Rn. 234 ff.). Der Zusatzurlaub wird deshalb nur dann auf das nächste Kalenderjahr übertragen, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Entsprechend § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 TVöD-K kommt eine Übertragung bis zum 31. Mai des folgenden Kalenderjahres in Betracht. Liegen deren Voraussetzungen vor, vollzieht sich die Übertragung kraft Gesetzes ( BAG 9. August 1994 - 9 AZR 384/92 - zu 1 c aa der Gründe, BAGE 77, 296). Da der Kläger seine Ansprüche erst mit Schreiben vom 24. Januar 2008 und 28. April 2009 für das jeweils vergangene Jahr geltend gemacht hat, könnten die Ansprüche am Ende des jeweiligen Kalenderjahres verfallen sein. 30 2. Die Anwendung des § 7 Abs. 3 BUrlG auf Ansprüche auf Zusatzurlaub steht nicht im Widerspruch zu den Vorgaben der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2009 S. 9). 31

1. a)Ansprüche auf Zusatzurlaub sind nicht Teil des durch Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährleisteten Mindestjahresurlaubs von vier Wochen, sie werden zusätzlich zu dem Erholungsurlaub nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K gewährt. Die unionsrechtlichen Vorgaben betreffen den Mindesturlaubsanspruch von vier Wochen. Den Mitgliedstaaten steht es frei, Arbeitnehmern über diesen hinaus Urlaubsansprüche einzuräumen und die Bedingungen für die Inanspruchnahme und Gewährung des Mehrurlaubs nach nationalem Recht festzulegen ( EuGH 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 34 ff. mwN, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 8 = EzA EG Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9; BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 575/10 - Rn. 10, PersR 2012, 411). Auch Tarifvertragsparteien können Urlaubsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln ( EuGH 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] aaO ; BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 575/10 - aaO ). Diese Befugnis schließt die Befristung des Mehrurlaubs ein. Einem von Tarifvertragsparteien angeordneten Verfall tariflichen Mehrurlaubs steht Unionsrecht damit nicht entgegen ( BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 575/10 - aaO ). 32
2. b)Ob Art. 12 und Art. 13 der Richtlinie 2003/88/EG Nachtarbeitnehmern ein unmittelbares Recht auf Freizeitausgleich gewähren will, kann dahinstehen. Selbst wenn dies der Fall wäre, stünde eine Anwendung des § 7 Abs. 3 BUrlG nicht entgegen. 33
3. aa)Die Richtlinie 2003/88/EG enthält keine Vorgaben hinsichtlich des Verfahrens zur Geltendmachung etwaiger durch Art. 12 und Art. 13 der Richtlinie 2003/88/EG gewährter Rechte. In einem solchen Fall ist es mangels einer einschlägigen unionsrechtlichen Regelung Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, die Ausgestaltung von Verfahren, die den Schutz der aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, zu bestimmen ( EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] Rn. 25 mwN, Slg. 2010, I-7003; BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 26, AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 93 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20). Die Verfahren dürfen allerdings nicht weniger günstig gestaltet sein als bei entsprechenden Verfahren, die nur innerstaatliches Recht betreffen (Grundsatz der Äquivalenz), und sie dürfen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität; vgl. EuGH 8. Juli 2010 - C-246/09 - [Bulicke] aaO; 18. September 2003 - C-125/01 - [Pflücke] Rn. 34, Slg. 2003, I-9375 ). Die Prüfung, ob eine Ausschlussfrist die Grundsätze der Gleichwertigkeit und Effektivität wahrt, obliegt dem nationalen Gericht (vgl. EuGH 24. März 2009 - C-445/06 - [Danske Slagterier] Rn. 34 f., Slg. 2009, I-2119). 34
4. bb)Die grundsätzlich für alle Urlaubsansprüche geltende Vorschrift des § 7 Abs. 3 BUrlG genügt diesen Vorgaben. Die Geltendmachung des tariflichen Zusatzurlaubs wird durch § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG nicht übermäßig erschwert oder praktisch unmöglich gemacht. Der Zusatzurlaub wird gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG übertragen, wenn der Arbeitnehmer aus persönlichen Gründen nicht in der Lage ist, seinen Urlaub im Kalenderjahr zu nehmen (ErfK/Gallner 13. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 62 mwN); er wird aber auch dann übertragen, wenn er so spät im laufenden Jahr nach Ableistung der entsprechenden Nachtarbeitsstunden entstanden ist, dass er (faktisch) nicht mehr genommen werden kann. § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD-K stellt ausschließlich eine Erleichterung der Geltendmachung für den Arbeitnehmer dar. 35 3. Das Landesarbeitsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - keine Feststellungen zum Vorliegen eines Übertragungsgrundes iSd. § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG getroffen. Dies wird nachzuholen sein. Dabei ist auch zu prüfen, ob nach konkludenter Vertragspraxis Urlaub unabhängig vom Vorliegen eines gesetzlichen Übertragungstatbestands in das nächste Kalenderjahr übertragen worden ist (vgl. hierzu HWK/Schinz 5. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 79). Mikosch W. Reinfelder Mestwerdt Schürmann Fieback http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600040216&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public