KARE600040312 BAG 5. Senat 20130116 5 AZR 266/12 Urteil § 4 Abs 1 TVG, § 3 Abs 1 TVG, § 3 Abs 3 TVG, § 1 Abs 1 TVG, Art 9 Abs 3 GG, § 313 Abs 1 BGB vorgehend ArbG Düsseldorf, 18. Juli 2011, Az: 2 Ca 8

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134; 23. Februar 2011 - 5 AZR 143/10 - Rn. 20; 14. November 2012 - 5 AZR 778/11 - Rn. 11). 18 2. Die Beklagte war im Jahr 2009 nicht verpflichtet, das ERA betrieblich einzuführen. 19

1. a)Eine unmittelbare tarifliche Verpflichtung nach § 4 Abs. 1 iVm. § 3 Abs. 1 TVG scheidet aus. Die Beklagte war zu dem nach § 2 Nr. 2 ERA-ETV iVm. Nr. 21 Verhandlungsergebnis VII maßgeblichen Stichtag (1. März 2009) nicht mehr Mitglied einer Tarifvertragspartei. 20
2. b)Die Beklagte war auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Nachbindung gemäß § 3 Abs. 3 TVG zur Einführung des ERA verpflichtet. Nach dieser Norm bleibt die Tarifbindung bestehen, bis der Tarifvertrag endet. Die Nachbindung erfasst dabei diejenigen Tarifnormen, an die der aus dem Verband ausgetretene Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Austritts unmittelbar und zwingend gebunden war. In § 2 Nr. 2 ERA-ETV, Nr. 21 Verhandlungsergebnis VII haben die Tarifvertragsparteien aber hinreichend deutlich gemacht, dass das ERA in den Betrieben „verbindlich“ erst ab 1. März 2009 gilt und damit nur diejenigen Arbeitgeber an die Regelungen des ERA normativ gebunden sind, die zu diesem Stichtag Mitglied des tarifschließenden Verbandes sind oder das ERA bereits zuvor auf freiwilliger Basis eingeführt hatten (BAG 19. Oktober 2011 - 4 ABR 116/09 - Rn. 24 ff.,

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145). Es ergeben sich aus dem Tarifwerk zur Einführung des ERA keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Pflicht zur Einführung des ERA mit unmittelbarer und zwingender Wirkung bereits vor dem

1. März 2009 - etwa schon mit dem Inkrafttreten des ERA-ETV am
2. März 2004 - begründet werden sollte. 21 c) Unbeschadet der Frage, ob § 4c TV ERA-APF mit der Anspruchsvoraussetzung der Nichteinführung des ERA „im Betrieb“ eine arbeitsvertragliche Pflicht zur Einführung des ERA gegenüber einzelnen Arbeitnehmern ausreichen ließe, hat das Landesarbeitsgericht - ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAG
3. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 19, BAGE 116, 326;
4. April 2007 - 4 AZR 652/05 - BAGE 122, 74) - die Voraussetzungen für eine Auslegung der Bezugnahmeklausel in Ziff. 7 Arbeitsvertrag als sog. Gleichstellungsabrede festgestellt. Diese gilt nach dem Austritt der Beklagten aus dem Arbeitgeberverband nur noch statisch fort. Das hat die Revision nicht angegriffen. 22
5. Eine analoge Anwendung von § 4c TV ERA-APF ist nicht möglich (BAG
6. Januar 2009 - 5 AZR 175/08 - Rn. 19,

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134). Über die in § 4c TV ERA-APF geregelte „Wartezahlung“ bei verspäteter Einführung des ERA hinaus haben die einschlägigen Tarifverträge keinen Grundsatz dahin gehend normiert, ersparte Aufwendungen der Arbeitgeber müssten zu Ansprüchen aus dem restlichen Erhöhungsvolumen führen. Auszuzahlen ist allein der ERA-Anpassungsfonds, § 5 Nr. 6 Buchst. a ERA-ETV, § 4e TV ERA-APF (zu dessen Auflösung siehe BAG 27. Juni 2012 - 5 AZR 317/11 - Rn. 13 f.,

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148). Um eine derartige Zahlung geht es im Streitfall nicht. 23 II. Auch § 5 Nr. 6 ERA-ETV taugt als Anspruchsgrundlage nicht. In § 5 Abs. 1 ERA-ETV definieren die Tarifvertragsparteien den Grundsatz der betrieblichen Kostenneutralität: Während eines Zeitraums von fünf Jahren nach Einführung des ERA im Betrieb soll sichergestellt werden, dass durch ERA keine betrieblichen Mehrkosten entstehen, die die von den Tarifvertragsparteien im Durchschnitt des Tarifgebiets ermittelten 2,79 % übersteigen. § 5 Nr. 6 ERA-ETV ordnet - für den Fall der Einführung des ERA - die Weitergabe der Einsparungen an die Beschäftigten durch Auszahlung des ERA-Anpassungsfonds und ggf. den Ausgleich der verbleibenden Differenz durch Erhöhung der tariflichen Jahressonderzahlung an. Dass bei Nichteinführung des ERA aber die Strukturkomponente nach § 4c ERA-ETV fortgezahlt werden soll, ergibt sich weder aus § 5 ERA-ETV noch aus sonstigen Regelungen zur Einführung des ERA. 24 III. Weder sonstige Analogien noch eine „Gesamtschau der tariflichen Regelungswerke“ vermögen den geltend gemachten Anspruch zu begründen. 25

1. Eine Analogie im klassischen Sinne scheidet bei Tarifnormen aus, weil ein Tarifvertrag - auch wenn er Rechtsnormen iSv. § 1 Abs. 1 TVG enthält - primär ein Vertrag zwischen den Tarifvertragsparteien ist. Enthält der Tarifvertrag eine Lücke, kann er allenfalls unter Beachtung des Art. 9 Abs. 3 GG ergänzend ausgelegt werden. Nach den dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen darf bei einer bewussten Auslassung durch die Tarifvertragsparteien die tarifliche Regelungslücke schon deshalb nicht von den Gerichten geschlossen werden, weil diese nicht befugt sind, gegen den Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen zu „schaffen“. Dies wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (BAG
2. Februar 2009 - 4 AZR 964/07 - Rn. 20 mwN, AP TVG § 1 Auslegung Nr. 215). Enthält ein Tarifvertrag eine unbewusste Regelungslücke, ist für eine Lückenschließung erforderlich, dass sich aus dem Tarifvertrag selbst hinreichende Anhaltspunkte ergeben, wie die Tarifvertragsparteien nach ihrem mutmaßlichen Willen die nicht berücksichtigte Fallkonstellation geregelt hätten, wenn sie die Lückenhaftigkeit erkannt hätten. Bestehen keine sicheren Anhaltspunkte für die mutmaßliche Regelung der Tarifvertragsparteien und sind verschiedene Regelungen denkbar, scheidet eine Ausfüllung der tariflichen Regelungslücke durch die Gerichte aus. Sie würde wiederum in die durch Art. 9 Abs. 3 GG allein den Tarifvertragsparteien zugewiesene Gestaltungsfreiheit eingreifen (BAG
3. Februar 1988 - 4 AZR 614/87 - BAGE 57, 334;
4. Februar 2012 - 5 AZR 229/11 (F) - Rn. 23,

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146). 26

1. Im Streitfall fehlt es an einer tariflichen Regelungslücke. Die Tarifvertragsparteien haben die Möglichkeit, dass Arbeitgeber aus dem Arbeitgeberverband austreten und nicht zur Einführung des ERA verpflichtet sind, gesehen und für diesen Fall in § 4d TV ERA-APF eine Regelung getroffen. Danach endet die Zuführung zum ERA-Anpassungsfonds mit dem Zeitpunkt, zu dem feststeht, dass das ERA nicht betrieblich eingeführt wird. Die Beschäftigten erhalten dann Einmalzahlungen in Höhe der ansonsten nach § 4b TV ERA-APF dem Anpassungsfonds zuzuführenden Mittel. Außerdem sind die schon im ERA-Anpassungsfonds angesammelten Beträge, die bei Nichteinführung des ERA nicht zweckentsprechend verbraucht werden können, an die Beschäftigten nach Maßgabe des § 4e TV ERA-APF auszuzahlen. Dagegen fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, die Nichteinführung des ERA solle über § 4c TV ERA-APF hinaus generell (und jährlich) eine Zahlung an die Beschäftigten in der für diese Strukturkomponente vorgesehenen Höhe (§ 7 Nr. 4 Vereinbarung 2008) auslösen. Nicht jede Nichtregelung im Tarifvertrag führt zu einer Regelungslücke. 27 Selbst wenn man eine solche annähme, handelte es sich um eine bewusste Auslassung durch die Tarifvertragsparteien. Die begrenzte Regelung in § 4c TV ERA-APF darf nicht im Wege der ergänzenden Tarifvertragsauslegung auf ein nicht mitumfasstes Regelungsziel hin erweitert werden (so schon BAG
2. Januar 2009 - 5 AZR 175/08 - Rn. 19,

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134). 28 IV. Die Auffassung der Revision, eine Störung der Geschäftsgrundlage könne den streitgegenständlichen Anspruch (mit-)begründen, ist nicht tragfähig. Bei einer Störung der Geschäftsgrundlage kann nach § 313 Abs. 1 BGB eine Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Danach kann nicht der Kläger, sondern könnte allenfalls die IG Metall als Tarifvertragspartei eine Anpassung des tariflichen Regelungswerks zur Einführung des ERA verlangen. Keinesfalls dürfen aber die Gerichte für Arbeitssachen unter Berufung auf § 313 Abs. 1 BGB einen Tarifvertrag um einen Anspruch ergänzen, den dieser nicht enthält. Das wäre mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbar. 29 V. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. Müller-Glöge Laux Biebl Zorn Rahmstorf http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600040312&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public