KARE600040707 BAG 4. Senat 20121212 4 AZR 327/11 Urteil § 133 BGB, § 157 BGB, § 242 BGB, § 613a Abs 1 S 1 BGB, § 613a Abs 1 S 2 BGB, § 3 Abs 1 TVG, § 4 Abs 1 TVG, § 138 Abs 4 ZPO, § 139 ZPO, § 253 Abs

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr.

90;

1. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21 ff.;
2. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 28 ff.; zuletzt:
3. November 2012 - 4 AZR 231/10 - Rn. 15). Da im Streitfall keine Besonderheiten erkennbar sind, verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen. 23

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr.

90;

1. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 21, 42 ff.;
2. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 38 ff.; zuletzt:
3. November 2012 - 4 AZR 231/10 - Rn. 16). 24

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr.

90; 16. November 2011 - 4 AZR 822/09 - Rn. 46 ff.; 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 42 ff.). Besonderheiten sind im Entscheidungsfall nicht erkennbar; der Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründungen in den genannten Entscheidungen. 25

1. dd)Aus dem kraft der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel danach anzuwendenden § 11 MTV DT AG ergibt sich für das Arbeitsverhältnis der Parteien eine wöchentliche Arbeitszeit von 34 Stunden. Ein in diesem Zusammenhang von der Beklagten als notwendig erachteter Günstigkeitsvergleich ist hier bereits deshalb nicht geboten, weil die von der VCS geschlossenen Tarifverträge zu keinem Zeitpunkt nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG für das Arbeitsverhältnis der erst im Februar 2009 und damit nach dem Betriebsübergang von der insoweit tarifgebundenen VCS zur tarifungebundenen Beklagten in die Gewerkschaft ver.di eingetretenen Klägerin galten. Ihre Rechtsnormen konnten daher nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten werden. 26
2. b)Der Feststellung steht der Verwirkungseinwand der Beklagten (§ 242 BGB) nicht entgegen. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. 27
3. aa)Die sog. Verwirkung schließt als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) eine illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten aus. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die beim Verpflichteten den Eindruck erweckt haben, der Berechtigte wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Weiterhin muss das Vertrauen des Verpflichteten, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen, das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (Zumutbarkeitsmoment; vgl. zu den Voraussetzungen ua. BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 3/10 - Rn. 26 und - 4 AZR 579/10 - Rn. 43, jeweils mwN). 28
4. bb)Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Insbesondere sind keine Umstände gegeben, aus denen die Beklagte schließen konnte, die Klägerin werde sich nicht mehr auf eine vertraglich geschuldete Arbeitszeit von 34 Stunden berufen. 29 Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht auf eine Untätigkeit der Klägerin vertrauen konnte. Ein Verhalten der Klägerin, aus dem die Beklagte ein berechtigtes Vertrauen hätte ableiten können, sie werde in Kenntnis der ihr zustehenden Rechte diese nicht mehr geltend machen, hat die Beklagte weder vorgetragen noch ist ein solches ersichtlich. Insbesondere hat die Klägerin ihr angebotene neue Arbeitsverträge weder nach dem ersten noch nach dem zweiten Betriebsübergang unterschrieben. Allein aus dem Umstand, dass die Klägerin sowohl bei der VCS als auch bei der Beklagten über einen längeren Zeitraum zu den veränderten Arbeitsbedingungen (38 Stunden), die ihr in Unterrichtungsschreiben mitgeteilt worden und ua. aus Vergütungsabrechnungen ersichtlich sind, tätig gewesen ist, ergibt sich ein solches vertrauensbegründendes Verhalten nicht. Dies hat der Senat in vergleichbaren Fällen bereits entschieden und ausführlich begründet (vgl. ua. BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 3/10 - Rn. 32 und - 4 AZR 579/10 - Rn. 45 ff. sowie Rn. 51 f. zum „Zumutbarkeitsmoment“). Im Streitfall liegen auch keine Besonderheiten vor, aus denen geschlossen werden kann, die Klägerin sei von der „bisherigen Vertragslage gestaltend abgewichen“. 30
5. cc)Es bedarf deshalb keiner Entscheidung über die Frage, ob die Grundsätze der Verwirkung bei der Feststellung der verbindlichen vertraglichen Arbeitsbedingungen überhaupt zur Anwendung kommen können oder ob hier nicht allein die Maßstäbe für eine konkludente Vertragsänderung anzulegen sind. 31
6. c)Soweit sich die Revision mit ihrer Verfahrensrüge, das Landesarbeitsgericht habe entgegen § 138 Abs. 4 ZPO das Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der Gewerkschaftszugehörigkeit der Klägerin mit Nichtwissen unberücksichtigt gelassen, gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Antrag zu 2. wehren will, ist diese Rüge unzulässig. 32 Eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen kann grundsätzlich nicht mit einer Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO geltend gemacht werden. Hierfür ist allein das Tatbestandsberichtigungsverfahren nach § 320 ZPO vorgesehen (vgl. näher BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - NZA 2012, 1234; Prütting/Gehrlein/Ackermann ZPO 3. Aufl. § 551 Rn. 14). Davon hat die Beklagte keinen Gebrauch gemacht. 33 II. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die weitergehende Feststellung, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG (Stand 1. September 2007) Anwendung finden (Antrag zu 3.), und gegen die Verpflichtung, auf ein für die Klägerin geführtes Arbeitszeitkonto eine Gutschrift von 140 Stunden (Antrag zu 1.) zu buchen. Beide Anträge sind unzulässig. Der Antrag zu 3. ist deshalb abzuweisen. Der Antrag zu 1. war hingegen zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), um der Klägerin das notwendige rechtliche Gehör hierzu zu gewähren. 34 1. Der Antrag zu 1. ist unzulässig. Er ist nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). 35
7. a)Bei einer Leistungsklage muss der Klageantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sein. Aus dem Klageantrag hat sich unter Heranziehung des Sachvortrages der Klägerin zu ergeben, welche Leistung von der Beklagten begehrt wird. Eine mögliche Verurteilung muss einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben (BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 70 mwN,

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr.

91; 10. Mai 1989 - 4 AZR 79/89 -; 28. Juli 1987 - 3 AZR 694/85 - zu II 3 c der Gründe, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 4 = EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 2). 36

1. b)Diesen Anforderungen wird der Antrag zu 1. nicht gerecht. 37
2. aa)Ein Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, kann hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sein, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können (vgl. BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 1036/06 - Rn. 9,

§ 1Tarifverträge: Lufthansa Nr. 42 = Ez

A TVG § 4 Luftfahrt Nr. 16;

1. August 2002 - 5 AZR 417/01 - AP EntgeltFG § 2 Nr. 10 = EzA EntgeltfortzG § 2 Nr. 4) und die von der Klägerin geforderte Leistungshandlung sich zumindest ihrem Sachvortrag entnehmen lässt. 38 bb) Vorliegend bleibt nach dem klägerischen Vorbringen bereits offen, ob und in welcher Weise die Beklagte ein Arbeitszeitkonto für die Klägerin führt und wie dort Arbeitsstunden im Rahmen der geforderten „Gutschrift“ erfasst werden können und erfasst werden (vgl. BAG
2. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 11, BAGE 136, 152;
3. März 2002 - 5 AZR 43/01 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 253 Nr. 22). Bei einem stattgebenden Urteil bliebe nach der Antragsformulierung ungeklärt, welche Handlungen genau die Beklagte vorzunehmen hat (vgl. ebenso BAG
4. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 72,

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr.

91). 39 c) Die Unzulässigkeit des Antrages führt im Entscheidungsfall dennoch nicht zu einer Klageabweisung, sondern zu einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Die Klägerin hat bisher noch keinen gerichtlichen Hinweis zur Unzulässigkeit dieses Antrages erhalten. Vielmehr haben beide Tatsacheninstanzen den Antrag ohne weitere Erörterung implizit für hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erachtet und das Landesarbeitsgericht hat ihm sogar stattgegeben. Auch die Beklagte hat seine Zulässigkeit bisher nicht beanstandet. Deshalb muss der Klägerin aus Gründen ihres verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör Gelegenheit zu einer Konkretisierung ihres Antrages und zu ergänzendem Vorbringen gegeben werden. 40 Bei der weiteren Behandlung der Sache wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen zu den Grundlagen und den Maßgaben des bei der nicht tarifgebundenen Beklagten ggf. geführten Arbeitszeitkontos zu treffen haben (vgl. für einen Rechtsstreit mit einer tarifgebundenen Beklagten im Bereich der Privatisierung der Deutschen Bundespost BAG 6. Juli 2011 - 4 AZR 501/09 - Rn. 74,

§ 1Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr.

91). Weiterhin wird es zu beachten haben, dass die Klägerin bisher die Leistung der der geforderten Zeitgutschrift zu Grunde liegenden Arbeitsstunden nicht im Einzelnen dargelegt, sondern lediglich pauschal - offenbar vier Stunden wöchentlich - berechnet hat. Es ist ferner offen, ob und wie beispielsweise Urlaubs- und Krankheitszeiten oder andere Zeiten der Arbeitsbefreiung Berücksichtigung gefunden haben, was nach der zu ermittelnden Rechtsgrundlage für das laut dem Antrag zu

1. „für sie geführte“ Arbeitszeitkonto von Bedeutung sein kann. Aus dieser Rechtsgrundlage müsste sich auch ein Anspruch der Klägerin ergeben, eine über 34 Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit - in welcher Form auch immer - zu verbuchen (vgl. BAG
2. November 2010 - 5 AZR 766/09 - Rn. 13, BAGE 136, 152). Zudem wird zu beachten sein, dass ein Arbeitszeitkonto den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wiedergibt und damit nur in anderer Form den Vergütungsanspruch ausdrückt (BAG
3. Juli 2011 - 4 AZR 424/09 - Rn. 54, BAGE 138, 287;
4. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 13, BAGE 135, 197). Die Gutschrift von Arbeitsstunden setzt damit voraus, dass die gutzuschreibenden Stunden nicht vergütet wurden (vgl. näher BAG
5. Februar 2012 - 4 AZR 527/10 - Rn. 25, EzA BGB 2002 § 611 Arbeitszeitkonto Nr. 8). Ferner ist die Anwendung und ggf. die Einhaltung durch Arbeitsvertrag in Bezug genommener tarifvertraglicher Ausschlussfristen zu beachten. 41
6. Der Antrag zu
7. ist gleichfalls unzulässig. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht von einem nach § 256 Abs. 1 ZPO geforderten Feststellungsinteresse der Klägerin ausgegangen. 42 Ein Interesse der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung, dass die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG (Stand
8. September 2007) Anwendung finden, ist nicht ersichtlich. Es fehlt bereits an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin, dass zwischen den Parteien neben der Frage der Dauer der Arbeitszeit, die bereits mit den ersten beiden Anträgen zur Klärung gestellt ist, weitere Streitpunkte bestehen. Eine weitergehende, vorsorgliche Feststellungsklage ist unzulässig. 43 Die rechtskundig vertretene Klägerin musste diesbezüglich keinen gerichtlichen Hinweis erhalten. Das Feststellungsinteresse ist eine gesetzlich geregelte, allgemeine Voraussetzung einer Feststellungsklage. Eine klagende Partei muss von sich aus Tatsachen zum Vorliegen dieser Voraussetzungen vortragen. Insofern kommt es auf die bereits in der ersten Instanz erhobenen Bedenken der Beklagten gegen das Bestehen eines Feststellungsinteresses der Klägerin nicht an. Eylert Creutzfeldt Winter G. Kleinke J. Ratayczak http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600040707&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public