KARE600040799 BAG 8. Senat 20130124 8 AZR 188/12 Urteil § 1 AGG, § 7 AGG, § 15 Abs 2 AGG, § 22 AGG, § 81 Abs 2 S 1 SGB 9, § 82 S 2 SGB 9, § 82 S 3 SGB 9, Art 33 Abs 2 GG vorgehend ArbG Köln, 20. Juli

§ 15Nr.

12) an. Die objektive Eignung eines Bewerbers spielt vielmehr bei der Frage eine Rolle, ob eine „vergleichbare Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vorliegt (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 =

§ 15Nr.

13). Eine fehlende subjektive Ernsthaftigkeit könnte nur zum Einwand treuwidrigen Verhaltens des Bewerbers führen (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 -

§ 15Nr.

16). Unabhängig davon bestehen an der subjektiven Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers keine Zweifel. Die Mutmaßung der Beklagten, der Kläger beabsichtigte gar nicht, für die angestrebte Stelle von Be nach G umzuziehen, bewegt sich im Bereich des Spekulativen. 18

1. Die Beklagte ist als „Arbeitgeberin“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber iSd. Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Arbeitgeber ist also derjenige, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis bittet (BAG
2. August 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 =

§ 15Nr.

11). Dies trifft auf die Beklagte aufgrund der Stellenausschreibung zu. 19

1. Der Kläger hat seinen Anspruch innerhalb der Fristen des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht. 20 a) Die Ablehnung der Bewerbung wurde dem Kläger mittels Schreibens der Beklagten vom
2. Dezember 2009 mitgeteilt. Mit seinem Brief vom
3. Februar 2010 machte der Kläger Entschädigungs- bzw. Schadensersatzansprüche geltend. Damit hat er die Zwei-Monats-Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gewahrt. Nicht erforderlich war, dass der Kläger die Entschädigungsforderung bezifferte (BAG
4. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 =

§ 15Nr.

12). 21 b) Die am

1. April 2010 beim Arbeitsgericht Köln eingegangene Klage, die der Beklagten am
2. Mai 2010 zugestellt wurde, hat die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt. Sie wurde innerhalb von drei Monaten nach der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs erhoben. Für die Fristwahrung genügte nach § 167 ZPO der Eingang der Klage beim Arbeitsgericht, weil deren Zustellung demnächst erfolgte (BAG
3. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 -

§ 22Nr. 6; 24. April 2008 - 8 AZR 257/07 - AP AGG § 33 Nr. 2 = Ez

A BGB 2002 § 611a Nr. 6). Dass die Klage zunächst gegen die „Bundesanstalt für Straßenwesen“ erhoben wurde, ist unschädlich. Zwar tritt die Beklagte unter diesem Namen auf, jedoch handelt es sich bei der Bundesanstalt um ein Forschungsinstitut und nicht um eine juristische Person des öffentlichen Rechts. Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht haben die Parteien am 20. Juli 2011 das Beklagtenrubrum einvernehmlich berichtigt. 22 4. Die vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen lassen einen Verstoß der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG iVm. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vermuten. 23

1. a)Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. § 15 Abs. 2 AGG enthält nur eine Rechtsfolgenregelung, jedoch ist für die Voraussetzungen des Anspruchs auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen. Dies ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang (vgl. BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135; BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21). 24
2. b)Der Kläger ist von der Beklagten auch unmittelbar benachteiligt worden. Dies ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Zum einen erfuhr der Kläger eine weniger günstige Behandlung als der eingestellte Bewerber. Zum anderen war auch die Behandlung des Klägers im Vergleich mit den zu Vorstellungsgesprächen eingeladenen Bewerbern weniger günstig. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung und Beförderung, liegt bereits vor, wenn der Beschäftigte - wie hier der Kläger - nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgenommen wird. Die Benachteiligung liegt in der Versagung einer Chance (BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - DB 2012, 2811; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 -

§ 15Nr.

17; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 -

§ 15Nr. 16; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - AP AGG § 15 Nr. 4 = Ez

A SGB IX § 81 Nr. 21). 25

1. c)Der Kläger befand sich auch in einer vergleichbaren Situation mit den eingeladenen Bewerbern (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG). 26
2. aa)Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 =

§ 15Nr.

13). Für das Vorliegen einer Benachteiligung ist es erforderlich, dass eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, nicht ausgewählt oder schon nicht in Betracht gezogen wurde. Könnte auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stünde dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG. Das AGG will vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren. Die objektive Eignung ist also keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 466/09 - AP AGG § 3 Nr. 5 =

§ 15Nr.

12). 27 Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Zunächst ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen des Stelleninhabers frei entscheiden darf. Durch das Stellen von Anforderungen an den Bewerber, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten und dadurch den Schutz des AGG de facto beseitigen (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 =

§ 15Nr.

13). 28 Diese Grundsätze gelten allerdings bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber nur eingeschränkt. Während der private Arbeitgeber im Rahmen der oben dargelegten Grundsätze frei ist, welche Anforderungen er in seiner Stellenausschreibung an Bewerber stellt und ob er dann bei seiner Auswahlentscheidung von einzelnen dieser geforderten Qualifikationen abweicht, hat der öffentliche Arbeitgeber Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch Stellen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen (sog. Bestenauslese), zum anderen trägt er dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in der Regelung - hier der Stellenausschreibung - genannten Auswahlkriterien (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 =

§ 15Nr.

13). 29 Die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Gesichtspunkte der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sind die allein maßgeblichen Kriterien für die Bewerberauswahl; andere Kriterien sind nicht zulässig. Allerdings bestimmt Art. 33 Abs. 2 GG nicht, auf welchen Bezugspunkt sich diese Kriterien beziehen. Dies folgt erst aus dem Anforderungsprofil, welches als Funktionsbeschreibung des Dienstpostens objektiv die Kriterien bestimmt, die der künftige Stelleninhaber erfüllen muss. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet grundsätzlich der Dienstherr nach seinen organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Erst aus diesem Zuschnitt des zu vergebenden Amtes oder Dienstpostens werden daher die Anforderungen bestimmt, an denen konkurrierende Bewerber zu messen sind (BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - AP AGG § 15 Nr. 6 =

§ 15Nr.

13). 30 Mit der Bestimmung eines Anforderungsprofils für die zu vergebende Stelle legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest; an ihm werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen (vgl. BVerfG 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 - BVerfGK 12, 284). Der öffentliche Arbeitgeber hat im Anforderungsprofil die formalen Voraussetzungen, fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie außerfachlichen Kompetenzen zu beschreiben, die ein Bewerber für eine erfolgreiche Bewältigung der künftigen Tätigkeit benötigt und die dementsprechend der leistungsbezogenen Auswahl zugrunde zu legen sind (BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135). Aufgrund des Anforderungsprofils sollen einerseits geeignete Bewerber gefunden, andererseits ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. Mit der Festlegung des Anforderungsprofils wird ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen. Zugleich bestimmt der öffentliche Arbeitgeber mit dem Anforderungsprofil den Umfang seiner der eigentlichen Auswahlentscheidung vorgelagerten verfahrensrechtlichen Verpflichtung nach § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX (BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - aaO). 31 Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekanntgegebene Anforderungsprofil gebunden (vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1). 32

1. bb)Unter Beachtung dieser Grundsätze bestehen unter Zugrundelegung des Anforderungsprofils in der Stellenausschreibung vom Sommer 2009 an der objektiven Eignung des Klägers für die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle keine Zweifel. Die sachlichen Anforderungen, die die Beklagte stellte, ergeben sich aus dem - irreführend überschriebenen - „Tätigkeitsprofil“ der Stellenanzeige. Der Kläger verfügt über die Fahrerlaubnis der Klasse CE sowie über einen Personenbeförderungsschein. Er kann Berufserfahrung als Fahrer vorweisen, denn er arbeitete 1989/1990 als Berufskraftfahrer bei „V“, 1990/1991 als Fahrschullehrer, von Mitte 1999 bis Ende 2006 ua. als Fahrer bei S und von Februar 2007 bis Dezember 2008 auch als Taxifahrer. Das Führen von qualifizierten Fahrzeugen, die besondere Anforderungen an spurgenaues Fahren stellen (überschwere Fahrzeuge, Messfahrzeuge) war der Sache nach Teil des Tätigkeitsprofils und nicht des - wiederum falsch bezeichneten - „Anforderungsprofils“ der Stellenausschreibung. Von den Anforderungen her ließ die Beklagte auch den Pkw-Führerschein der Klasse B genügen („oder“). Zudem verfügte der Kläger tatsächlich über Erfahrungen mit dem spurgenauen Fahren besonderer Fahrzeuge, da er während des Wehrdienstes speziell umgebaute und mit Mess- und Nachrichtentechnik ausgestattete Lkws gefahren hat. Die Beklagte kann dabei nicht darauf verweisen, der Kläger verfüge insoweit nicht über Erfahrungen aus jüngerer Zeit, da sie derartiges im Anforderungsprofil der Ausschreibung nicht verlangt hatte. 33
2. d)Die Beklagte behandelte den Kläger wegen seiner Behinderung weniger günstig. 34
3. aa)Der schwerbehinderte Kläger, der einen Grad der Behinderung von 60 aufweist, unterfällt dem Behindertenbegriff des § 1 AGG (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 -

§ 15Nr.

17). 35 bb) Der Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Behandlung und dem Merkmal der Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch diese motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat (st. Rspr., BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 32,

§ 22Nr.

6; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 42,

§ 15Nr.

17). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG

1. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - aaO). 36 Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter „Indizien“ und „vermuten“ bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität erfordern, die aber die Annahme rechtfertigen, dass Kausalität gegeben ist (BAG
2. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 32, DB 2012, 2811;
3. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 29,

§ 22Nr.

3). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 43,

§ 15Nr.

17). 37 Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vorgetragenen oder unstreitigen Tatsachen eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, ist nur beschränkt revisibel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einer Behinderung und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 34,

§ 22Nr.

6; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 36,

§ 15Nr.

16). 38 cc) Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Kläger habe Indizien vorgebracht, die für eine Benachteiligung sprechen. 39 Unterlässt es der öffentliche Arbeitgeber - wie hier - entgegen § 82 Satz 2 SGB IX, den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, so ist dies nach st. Rspr. eine geeignete Hilfstatsache nach § 22 AGG, die für das Vorliegen einer Benachteiligung spricht (vgl. BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 46,

§ 15Nr. 17; 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08 - Rn. 21, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = Ez

A SGB IX § 82 Nr. 1; BVerwG

1. Dezember 2011 - 2 A 13.10 - Rn. 17, EzA SGB IX § 82 Nr. 2;
2. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 27 f., BVerwGE 139, 135). 40 dd) Die durch die Hilfstatsache ausgelöste Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen der Schwerbehinderung hat entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts die Beklagte jedoch nicht erschüttert. 41

§ 15Nr.

17). 42 Für die Frage, welche Tatsachen geeignet sind, die Vermutung der Benachteiligung zu widerlegen, sind die Besonderheiten des Bewerbungsverfahrens für ein öffentliches Amt iSv. Art. 33 Abs. 2 GG und die gesetzlichen Regelungen des SGB IX zu beachten. Für den nach § 22 AGG möglichen Nachweis, dass für die Nichteinladung eines Bewerbers entgegen § 82 Satz 2 SGB IX ausschließlich andere Gründe als die Behinderung erheblich waren, können nur solche Gründe herangezogen werden, die nicht die fachliche Eignung betreffen (BVerwG

1. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 29, BVerwGE 139, 135). Hierfür enthält die in § 82 Satz 3 SGB IX geregelte Ausnahme mit dem Erfordernis der „offensichtlichen“ Nichteignung eine abschließende Regelung. Sie prägt auch die Anforderungen, die bei Verstößen im Bewerbungsverfahren bei auf die fachliche Eignung bezogenen Erwägungen für den Gegenbeweis zugrunde zu legen wären (BAG
2. Februar 2012 - 8 AZR 697/10 - Rn. 59,

§ 15Nr.

17). Die Widerlegung der infolge der Verletzung des § 82 Satz 2 SGB IX vermuteten Kausalität setzt daher den Nachweis voraus, dass die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch aufgrund von Umständen unterblieben ist, die weder einen Bezug zur Behinderung aufweisen noch die fachliche Eignung des Bewerbers berühren. 43 Dem Berufungsgericht ist zwar nicht nur ein Ermessensspielraum einzuräumen, soweit es um die Frage geht, ob die von dem Bewerber vorgetragenen Hilfstatsachen den Schluss darauf zulassen, er sei wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals abgelehnt worden. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gilt ebenso für die Frage, ob die von dem Arbeitgeber vorgebrachten Hilfstatsachen den Schluss darauf zulassen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat (§ 22 AGG). Auch hier beschränkt sich die revisionsrechtliche Kontrolle darauf, ob die Würdigung des Tatsachengerichts möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt. 44

§ 15Nr. 16; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 64, AP AGG § 15 Nr. 4 = Ez

A SGB IX § 81 Nr. 21). Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Kläger von Bedeutung (BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 59, aaO). Dabei mag auch von Bedeutung sein, dass die Beklagte die Rechte der schwerbehinderten Bewerber zumindest insoweit achtete, als sie zwei von 14 schwerbehinderten Bewerbern zu einem Vorstellungsgespräch einlud und die Schwerbehindertenvertretung beteiligte. 50 Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, ob auf die Berufung der Beklagten der vom Arbeitsgericht festgesetzte Entschädigungsbetrag zu bestätigen oder herabzusetzen ist. Hauck Böck Breinlinger Bloesinger St. Soost http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600040799&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public