KARE600040857 BAG 8. Senat 20130221 8 AZR 879/11 Urteil vorgehend ArbG Erfurt, 26. November 2010, Az: 8 Ca 482/10, Urteilvorgehend Thüringer Landesarbeitsgericht, 14. November 2011, Az: 6 Sa 57/11, Ur

§ 613aNr.

127) die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass im Streitfalle zwei Betriebsübergänge vorgelegen haben. Im Übrigen ist das Vorliegen von Betriebsübergängen zwischen allen Beteiligten auch unstreitig. 33 3. Ein Übergang des mit der Betriebsveräußerin, der Beklagten zu 2., bestehenden Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die Beklagte zu 1. gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB hätte allerdings nur dann stattgefunden, wenn die Klägerin dem übergegangenen Betrieb zugeordnet gewesen wäre (allgemeine Meinung, vgl. BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 43, DB 2013, 586). 34

1. a)Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die Klägerin dem Bereich „Backoffice“ zugeordnet war, welcher ab 7. Dezember 2009 im Wege der Betriebsaufspaltung als neuer Betrieb „Backoffice“ verselbständigt wurde. 35
2. b)Für die Frage, welchem Betrieb oder Betriebsteil ein Arbeitnehmer zugeordnet ist, kommt es zunächst auf den Willen der Arbeitsvertragsparteien an (st. Rspr., vgl. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 78, BB 2012, 3144). Liegt ein solcher weder in ausdrücklicher noch in konkludenter Form vor, so erfolgt die Zuordnung grundsätzlich - ebenfalls ausdrücklich oder konkludent - durch den Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts (st. Rspr., vgl. BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 398/04 - Rn. 41, BAGE 114, 374 = AP BGB § 613a Nr. 284 =

§ 613aNr.

35). 36 Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend festgestellt, dass die Klägerin aufgrund einer Anweisung der Beklagten zu 2. ab Sommer 2009 - entweder ab 1. Juli oder ab September 2009 - einen Arbeitsplatz in einem Raum, dem sogenannten Studio 5b, im ersten Obergeschoss des Gebäudes in der C in E zugewiesen bekommen hatte. Dort verrichtete sie ausschließlich sogenannte „Backofficetätigkeiten“ im Zwei-Schicht-Modell. Im übrigen Bereich, dem Großraumbüro des Callcenters, wurden andere Mitarbeiter mit Telefontätigkeiten im 24-Stunden-Takt eingesetzt. 37 Es kann dahinstehen, ob dies eine einvernehmliche Zuordnung der Klägerin zum Arbeitsbereich „Backoffice“ dargestellt hat. Auf jeden Fall lag eine entsprechende Zuordnung der Klägerin aufgrund einer im Rahmen des Direktionsrechts getroffenen Weisung der Beklagten zu 2. vor. Davon ist auch das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgegangen. Dass und warum die Beklagte zu 2. in diesem Zusammenhang ihr Direktionsrecht der Klägerin gegenüber unter Verstoß gegen § 106 GewO, dh. insbesondere nicht nach billigem Ermessen, ausgeübt haben soll, ist in den Vorinstanzen von der Klägerin nicht konkret dargetan worden. Auch in ihrer Revisionserwiderung setzt sie sich nicht konkret mit der Zuordnungsentscheidung der Beklagten zu 2. auseinander. Nachdem es grundsätzlich dem Arbeitgeber freisteht, mit welchen vertraglich geschuldeten Tätigkeiten er den Arbeitnehmer betraut, hätte es der Klägerin oblegen, konkret darzutun, warum es billigem Ermessen widersprochen haben soll, dass ihr die Beklagte zu 2. Aufgaben im „Backoffice“-Bereich zugewiesen hat, obwohl sie solche Tätigkeiten - zumindest teilweise - bereits zuvor ausgeübt hatte. Nur wenn ein solches substantiiertes Bestreiten erfolgt wäre, hätte die Beklagte zu 2. darlegen und beweisen müssen, dass und aus welchen Gründen ihre Zuordnungsentscheidung durch § 106 GewO gedeckt war. 38

1. c)Dem Umstand, dass die Klägerin in der Anlage 1 zum Interessenausgleich vom 27. November 2009 als „Mitarbeiterin Betrieb Backoffice“ genannt ist, kommt für ihre Zuordnung zu diesem Betrieb keine rechtlich bindende Wirkung zu. Wäre nämlich keine wirksame (frühere) Zuordnung der Klägerin zum Betrieb „Backoffice“ erfolgt gewesen, so wäre die (nachträgliche) Zuordnung zu diesem Betrieb mittels eines Interessenausgleichs wegen Verstoßes gegen § 613a BGB unwirksam (vgl. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 181/11 - Rn. 81, BB 2012, 3144). 39 4. Damit wäre das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach § 613a Abs. 1 BGB grundsätzlich auf die Übernehmerin des Betriebes „Backoffice“, dh. auf die b GmbH übergegangen. Diesem Übergang hat die Klägerin jedoch form- und fristgerecht gemäß § 613a Abs. 6 BGB mit Schreiben vom 30. Dezember 2009 gegenüber der Beklagten zu 2. widersprochen. 40 5. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts war die Klägerin nach ihrem Widerspruch nicht dem Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ zuzuordnen, welcher am 1. Januar 2010 im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 1. übergegangen ist. 41
2. a)Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber wirksam gemäß § 613a Abs. 6 BGB widersprochen haben, fallen nicht „automatisch“ in den vom Arbeitgeber eventuell weitergeführten und einem späteren Betriebsübergang zugänglichen Bereich (BAG 13. Februar 2003 - 8 AZR 102/02 - Rn. 45, AP BGB § 613a Nr. 245 =

§ 613aNr.

6). 42

1. b)Die Klägerin hatte keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2. auf Zuordnung zum Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ ab Zugang ihres Widerspruches vom 30. Dezember 2009. 43 Zwar hat die Klägerin in ihrem Widerspruchsschreiben ihre „Arbeitskraft in der Firma t GmbH ab dem 01.01.2010 ausdrücklich“ angeboten. Dies kann als Angebot zu einer Änderung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen über den Beschäftigungsbereich, dh. nunmehrige Beschäftigung im Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ verstanden werden. Allerdings bestand keine Verpflichtung der Beklagten zu 2., dieses Änderungsangebot der Klägerin anzunehmen. Das Vertragsrecht, wozu auch das Arbeitsvertragsrecht zählt, kennt grundsätzlich keinen Kontrahierungszwang und damit auch keinen Anspruch, das Vertragsänderungsangebot eines Vertragspartners anzunehmen. Gesetzliche Ausnahmen von diesem Grundsatz, wie zB die Vertragsänderungsansprüche in § 8 TzBfG oder § 15 BEEG, greifen vorliegend nicht ein. Ebenso wenig folgt ein solcher Anspruch der Klägerin auf Vertragsänderung aus § 242 BGB. Die Beklagte zu 2. war nicht nach Treu und Glauben verpflichtet, mit der Klägerin eine Vereinbarung über eine Weiterbeschäftigung in dem Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ für die Zeit zwischen Zugang des Widerspruches und dem Betriebsübergang zu treffen und ihr somit die Übernahme durch die t GmbH gemäß § 613a Abs. 1 BGB zu ermöglichen und die Möglichkeit einer betriebsbedingten Kündigung wegen Wegfalls ihres Arbeitsplatzes bei der Beklagten zu 2. auszuschließen. Der Schutz des Arbeitnehmers, insbesondere der vor einem Arbeitsplatzverlust bei Betriebsübergängen, wird durch die Regelungen des § 613a BGB und des Kündigungsschutzgesetzes gewährleistet. Darüber hinausgehende besondere Fürsorgepflichten treffen den Arbeitgeber als Betriebsveräußerer gegenüber dem vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer im Regelfalle nicht. Hinzukommt, dass die Beklagte zu 2. im Falle einer vereinbarten Beschäftigung im Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ die Klägerin gleichzeitig gemäß § 613a Abs. 5 BGB über den zum 1. Januar 2010 geplanten Betriebsübergang auf die Beklagte zu 1. hätte unterrichten müssen. Abgesehen von der Frage, ob eine solche Unterrichtung vor dem 1. Januar 2010 im Streitfalle überhaupt noch in der gesetzlichen Form und dem vorgeschriebenen Umfang möglich gewesen wäre, ist bei der nach § 242 BGB vorzunehmenden Abwägung zugunsten der Beklagten zu 2. auch zu berücksichtigen, dass sie damit rechnen musste, dass die Klägerin auch einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 1. nach einer dem § 613a Abs. 5 BGB entsprechenden Unterrichtung widersprechen werde. Ob die Erklärung der Klägerin in ihrem Widerspruchsschreiben vom 30. Dezember 2009, sie biete ihre Arbeitskraft bei der Beklagten zu 1. an, einen wirksamen Verzicht auf das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB - auch für die Zeit nach der Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB - darstellt, musste für die Beklagte zu 2. zumindest zweifelhaft erscheinen. 44
2. c)Da die Beklagte zu 2. nach dem Widerspruch der Klägerin keine neue Zuordnung vorgenommen hat, ist § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht einschlägig, da es an einer „getroffenen Bestimmung“ im Sinne dieser Vorschrift fehlt. Allein die Freistellung der Klägerin ab 1. Januar 2010 stellt keine Zuordnung zu einem Betrieb oder Betriebsteil dar, weil es an der Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches fehlt (vgl. BAG 28. März 2000 - 1 ABR 17/99 - BAGE 94, 163 = AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 39 = EzA BetrVG 1972 § 95 Nr. 33). 45
3. d)§ 315 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BGB, der für den Fall gilt, dass eine Bestimmung iSd. § 315 BGB „verzögert wird“, ist im Streitfalle ebenfalls nicht anwendbar, weil die Beklagte nicht verpflichtet war, die Klägerin dem Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ zuzuordnen. Eine solche Zuordnung hätte sich als Versetzung iSd. § 95 Abs. 3 BetrVG dargestellt, da die Tätigkeit in einem anderen Betrieb stets als Tätigkeit in einem anderen Arbeitsbereich iSd. § 95 Abs. 3 BetrVG anzusehen ist (BAG 19. Februar 1991 - 1 ABR 36/90 - BAGE 67, 236 = AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 26 = EzA BetrVG 1972 § 95 Nr. 24). Eine solche Versetzung hätte daher auch nicht durch die Beklagte zu 2. unmittelbar nach Zugang des Widerspruchsschreibens der Klägerin (dh. frühestens am 30. Dezember 2009) erfolgen dürfen, da eine solche Versetzung der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bedurft hätte. Eine „vorläufige“ Versetzung nach § 100 Abs. 1 BetrVG wäre allein deshalb unzulässig gewesen, weil es an einem sachlichen Grund gefehlt hätte, der die Versetzung als dringend erforderlich iSd. § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hätte erscheinen lassen. Als solche sachlichen Gründe gelten nämlich nur betriebliche Gründe (hM: vgl. Fitting 26. Aufl. § 100 Rn. 4a). Daran ändert auch ein Einverständnis der Klägerin mit ihrer Versetzung nichts, weil dieses das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG nicht ausschließt (BAG 14. November 1989 - 1 ABR 87/88 - Rn. 27, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 76 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 85). 46
4. aa)Grundsätzlich entscheidet der Arbeitgeber aufgrund seines Organisations- und Direktionsrechts über den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers. Dieser hat nur Anspruch auf vertragsgemäße Arbeit zu vertragsgemäßen Bedingungen (vgl. BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 422/06 - Rn. 18, BAGE 121, 133 = AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 12 =

§ 615Nr.

19), nicht auf eine Beschäftigung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Arbeitsbereich, außer wenn die Tätigkeit sich entsprechend konkretisiert hatte. Dies war jedoch nicht der Fall, weil die Klägerin bisher sowohl Tätigkeiten im „Backoffice“ als auch im „Callcenter-Bereich“ ausgeübt hatte. 47

1. bb)Im Übrigen ist die ermessensfehlerfreie Ausübung des Weisungsrechts bezogen auf den Beginn der Personalmaßnahme zu prüfen. Dies ist hier die Zuordnung der Klägerin zum Tätigkeitsbereich „Backoffice“ im Juli oder September 2009. Eine neuerliche Prüfung bei Eintritt der Beendigung der Personalmaßnahme, die sich im Streitfalle als der Zeitpunkt des Widerspruches der Klägerin gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die b GmbH darstellt, erfolgt nicht (vgl. BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 - Rn. 48, AP BAT-O § 24 Nr. 6). 48
2. e)Die Klägerin hatte nach ihrem Widerspruch keinen Anspruch aus § 241 Abs. 2 BGB auf Versetzung durch die Beklagte zu 2. in den Betrieb „Service-Center Telekommunikation“. Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Interessen der Klägerin im Hinblick auf den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses waren jedoch durch § 613a BGB gewahrt. Danach geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf den Betriebserwerber über. Insbesondere bleibt dem Arbeitnehmer auch ein einzelvertraglich vereinbarter besonderer Kündigungsschutz erhalten. Widerspricht der Arbeitnehmer, trägt er das Risiko, dass für ihn kein Beschäftigungsbedarf beim Betriebsveräußerer mehr besteht, weil aufgrund des Betriebsübergangs sein alter Betrieb nicht mehr existiert. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer dieses Risiko dadurch zu nehmen, dass er ihn in einen anderen Betrieb seines Unternehmens versetzt. Dies gilt auf jeden Fall dann, wenn er - wie im Streitfalle - den anderen Betrieb ebenfalls bereits an einen Betriebserwerber veräußert hat und er diesem - nach Abschluss der Übernahmevereinbarungen - einen zusätzlich zu übernehmenden Arbeitnehmer „verschaffen“ würde. 49 Der in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke ist auf die vorliegende Fallgestaltung nicht entsprechend anzuwenden. Diese Norm erklärt eine Kündigung ua. dann für sozial ungerechtfertigt und damit für rechtsunwirksam, wenn der gekündigte Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat aus diesem Grund der Kündigung nach § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG schriftlich widersprochen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führt diese anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit auch ohne einen diesbezüglichen Widerspruch des Betriebsrats zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG 17. Mai 1984 - 2 AZR 109/83 - BAGE 46, 191 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 21 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 32). Aus diesem gesetzlichen Schutz des Arbeitnehmers vor betriebsbedingten Arbeitgeberkündigungen ist nicht die Verpflichtung des Arbeitgebers abzuleiten, einen Arbeitnehmer, der einem gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf einen Erwerber übergegangen Betrieb zugeordnet war, einem anderen Betrieb zuzuordnen, wenn er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber widersprochen hat. Dies gilt insbesondere bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden. Hier würde eine analoge Anwendung des Rechtsgedankens des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG dazu führen, dass die Klägerin ein Wahlrecht hätte, von welchem der beiden Betriebserwerber sie gemäß § 613a BGB „übernommen“ werden möchte. Sie könnte sich ihren neuen Arbeitgeber gleichsam durch Ausübung oder Nichtausübung ihres Widerspruchsrechts auswählen. Für eine Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG ist allenfalls Raum im Rahmen der Prüfung, ob eine vom Betriebsveräußerer wegen des Wegfalls eines Beschäftigungsbedarfs ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist. 50
3. f)Auch aufgrund der Konzern-Integrationsvereinbarung vom 4. Juni 2002 ergibt sich kein Anspruch der Klägerin auf Zuordnung zum Betrieb „Service-Center Telekommunikation“ nach ihrem Widerspruch vom 30. Dezember 2009. Nach Ziffer 2.4 dieser Vereinbarung sind bei betriebsbedingtem Arbeitsplatzabbau kündigungsbedrohte Behinderte auf andere Arbeitsplätze im Betrieb zu versetzen oder in andere Betriebe zu vermitteln. Diese Regelung ist im Streitfalle nicht einschlägig. Die Beklagte zu 2. hat keinen betriebsbedingten Arbeitsplatzabbau durchgeführt. Die Veräußerung eines Betriebes stellt gerade einen solchen Arbeitsplatzabbau nicht dar. Vielmehr bleibt nach § 613a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 BGB der Bestand des Arbeitsverhältnisses des vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmers grundsätzlich durch den Betriebsübergang als solchen unberührt. 51 Der Integrationsvereinbarung könnte allenfalls Bedeutung zukommen für die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 2. nach dem Betriebsübergang und dem Widerspruch der Klägerin wegen Wegfalles einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung. 52 II. Der Senat hatte die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses hat aufgrund der von ihm getroffenen Entscheidung folgerichtig nicht über die Wirksamkeit der von der Beklagten zu 2. am 17. Februar 2010 zum 30. September 2010 ausgesprochenen Kündigung entschieden. Dies wird es nunmehr nachzuholen haben. Hauck Böck Breinlinger Eimer Wankel http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600040857&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public