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BAG 6 AZR 800/11

KARE600040979 BAG 6. Senat 20130425 6 AZR 800/11 Urteil § 308 Abs 1 S 1 ZPO, § 7 Abs 8 Buchst c TVöD, § 7 Abs 7 TVöD, § 6 Abs 1 S 1 Buchst a TVöD, § 7 Abs 1 S 1 TVöD, § 7 Abs 2 TVöD, § 6 Abs 2 S 2 TVö

§ 7Rn. 68; Beck

OK B/B/M/R/Goodson TVöD Stand

  1. Oktober 2012 § 7 Rn. 49). Turnus meint eine - im Voraus festgelegte - Wiederkehr bzw. Reihenfolge. Synonym hätten die Tarifvertragsparteien auch die Worte Umlauf oder Zyklus verwenden können (Duden Das Synonymwörterbuch
  2. Aufl. Stichwort: „Turnus“). Hätten die Tarifvertragsparteien lediglich den Schichtrhythmus gemeint, dh. vorliegend den 12-Tage-Zeitraum zwischen der ersten Frühschicht und dem Ende der letzten Freischicht, hätten sie das Wort „Schichtturnus“ oder „Schichtumlauf“ verwendet. Mit dem Begriff „Schichtplanturnus“ haben die Tarifvertragsparteien deutlich gemacht, dass maßgeblich der für eine bestimmte Periode aufgestellte Schichtplan sein soll. 27

(3)Sind damit die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD einerseits und der Schichtplanturnus andererseits Bezugspunkte für die Frage, ob die im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD sind, dann entstehen in diesem Fall Überstunden erst, aber auch immer dann, wenn die im Schichtplan eingeplanten Arbeitsstunden nicht innerhalb des Schichtplanturnus so ausgeglichen werden, dass im Durchschnitt dieses Turnus die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD erreicht wird (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Januar 2006 Teil II/1 § 7 Rn. 64). Die Gegenmeinung übersieht, dass nicht allein auf die geplanten Stunden abzustellen ist, sondern ausschlaggebend ist, ob diese geplanten Stunden - auf die Gesamtdauer des Ausgleichszeitraums betrachtet - die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD, die durch das „Einplanen“ von Überstunden nicht verlängert wird, übersteigen. 28
(4)Diese Auslegung hinsichtlich des Entstehens von Überstunden durch die Festsetzungen im Schichtplan wird auch dem Sinn und Zweck der Regelung des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD gerecht. Bereits mit der Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD soll die Möglichkeit erweitert werden, zuschlagsfreie Arbeitsleistung bedarfsgerechter abzurufen. Die Arbeitszeit soll flexibilisiert werden (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2011 E § 7 Rn. 55; Steinigen ZTR 2010, 509). Gegenüber § 7 Abs. 7 TVöD erweitert § 7 Abs. 8 Buchst. a bis Buchst. c TVöD die Möglichkeiten zum flexiblen Personaleinsatz grundsätzlich nochmals und schränkt so die Entstehung von Zuschlägen bei der Anordnung von Arbeitsstunden weiter ein. Zusätzlich haben die Tarifvertragsparteien in § 6 Abs. 2 Satz 2 TVöD die Möglichkeit geschaffen, den Ausgleichszeitraum bei Wechselschicht- und Schichtarbeit auf mehr als ein Jahr zu verlängern. Diesem Zweck entspricht es, dass nach § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nicht bereits dann Überstunden entstehen, wenn die im Schichtplan festgelegten Arbeitszeiten in einem Schichtrhythmus oder mehreren Schichtrhythmen die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD übersteigen, sondern auf die im gesamten Schichtplanturnus geleisteten Arbeitsstunden abgestellt wird. So kann ein möglicher Ausgleich der geleisteten zusätzlichen Stunden innerhalb des Turnus Berücksichtigung finden. Ebenso entspricht es diesem Zweck, unter dem Schichtplanturnus den Zeitraum zu verstehen, für den der Schicht- oder Dienstplan im Voraus festgelegt wird. Dadurch können bereits bei der Erstellung des Schichtplans Schwankungen im prognostizierten Arbeitsanfall über seine Laufzeit hinweg berücksichtigt werden. Zudem werden Spielräume eröffnet, die es ermöglichen, noch abweichend vom (ursprünglichen) Schichtplan Arbeitsstunden in einer Schichtplanänderung anzuordnen, ohne dass dadurch Überstunden entstehen, wenn bezogen auf die gesamte Laufzeit des Schichtplans die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht überschritten wird. 29
(5)Das Auslegungsergebnis steht auch im Einklang mit der Systematik des TVöD. 30 (a) Die Regelungen in § 20 Abs. 2 Satz 1 und § 21 Satz 3 TVöD, wonach Bemessungsgrundlage für die Jahressonderzahlung und die Entgeltfortzahlung ua. die im Dienstplan vorgesehenen Überstunden und Mehrarbeit sind, belegen, dass die Tarifvertragsparteien davon ausgehen, dass es geplante Überstunden gibt und diese Auswirkungen auf die Höhe des Entgelts haben können (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd.

§ 7Rn. 68a). Dabei ist unerheblich, dass in diesen Bestimmungen auf den Dienst- und nicht wie in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVö

D auf den Schichtplan abgestellt wird (aA Steinigen ZTR 2010, 509, 515 f.). Mit dem Dienstplan wird die Arbeitszeit für den Kalendertag und die Uhrzeit festgelegt (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT Stand September 2001 § 15 Erl. 17). Der Schichtplan hat keine andere Qualität als der Dienstplan. Auch mit einem solchen Plan legt der Arbeitgeber die Arbeitsaufgabe, die für diese Arbeitsaufgabe einzusetzenden Arbeitnehmer und den zeitlichen Umfang ihres Einsatzes fest. Der Unterschied zum Dienstplan liegt allein darin, dass Arbeiten zu verteilen sind, die über die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers hinausgehen und die austauschbaren Arbeitnehmern in einer zeitlich geregelten Reihenfolge übertragen werden. Welches die zu erledigende Arbeitsaufgabe ist, bestimmt sich nach dem Schichtplan, der gemäß § 7 Abs. 2 TVöD einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit innerhalb einer bestimmten Zeit vorsehen muss (vgl. BAG

  1. April 2005 - 10 AZR 302/04 - zu II 1 b der Gründe). Der Schichtplan ist damit nichts anderes als ein Dienstplan, aus dem sich eine regelmäßige Schichtfolge ergibt (vgl. BAG
  2. Mai 1994 - 10 AZR 391/93 - zu II 2 b bb der Gründe). Es ist konsequent, dass die Tarifvertragsparteien bei der Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD mit der Formulierung „dienstplanmäßig“ auf den außerhalb von Wechsel- und Schichtarbeit zu erstellenden Dienstplan und für den Spezialfall des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD auf den für die darin geregelte Wechselschicht- bzw. Schichtarbeit maßgeblichen Schichtplan abstellen, in den allgemeinen Regelungen zur Bemessungsgrundlage in § 20 Abs. 2 Satz 1 und § 21 Satz 3 TVöD dann aber wieder den „Dienstplan“ als Oberbegriff verwenden. 31 (b) Für das Auslegungsergebnis spricht auch die Bestimmung des § 6 Abs. 2 Satz 2 TVöD. Mit dieser Bestimmung haben die Tarifvertragsparteien die Möglichkeit eröffnet, den Ausgleichszeitraum über ein Jahr hinaus zu verlängern, wenn sich dies nach den betrieblichen Gegebenheiten als zweckmäßig erweist. Sie haben damit zum Ausdruck gebracht, dass sie bei Wechselschicht- und Schichtarbeit im besonderen Maße Flexibilisierungen zum Auffangen absehbarer Schwankungen des Arbeitsanfalls zulassen wollen. Erst dann, wenn bei den im Schichtplan festgesetzten Stunden im Ausgleichszeitraum insgesamt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit überschritten wird, sollen Überstunden entstehen. 32

(6)Schließlich steht diese Auslegung auch im Einklang mit dem allgemeinen Sprachgebrauch. Überstunden sind nach allgemeinem Verständnis die Arbeitsstunden, die über die Arbeitszeit hinausgehen, die für das jeweilige Arbeitsverhältnis aufgrund Tarifvertrags, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrags festgelegt sind (BAG 11. November 1997 - 9 AZR 566/96 - zu II 3 a der Gründe). Die von Beschäftigten des Bundes geschuldete Arbeitszeit beläuft sich gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a, Abs. 2 TVöD auf 39 Stunden im Schichtplanturnus und nicht auf 39 Stunden im Schichtplanrhythmus. Wird diese geschuldete Arbeitszeit im Durchschnitt des gesamten Turnus überschritten, liegt auch nach allgemeinem Verständnis eine Überstunde vor. 33
(7)Dass Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD bei dem zuerst geregelten Sachverhalt bereits dann zwingend ohne eine Ausgleichsmöglichkeit während des noch laufenden Schichtplanturnus entstehen dürften, wenn zu den im Schichtplan festgesetzten „täglichen“ Arbeitsstunden zusätzliche, nicht im Schichtplan ausgewiesene Stunden angeordnet würden (vgl. BeckOK B/B/M/R/Goodson TVöD Stand 1. Oktober 2012 § 7 Rn. 48a und 48b), stellt die vorstehende Auslegung nicht infrage. 34 (a) Einer solchen Rechtsfolge stünde die Formulierung des Einleitungssatzes des § 7 Abs. 8 TVöD nicht entgegen (aA Fieberg in Fürst GKÖD Bd.

§ 7Rn.

68a; Steinigen ZTR 2010, 509, 514). Danach sind „abweichend von Absatz 7 nur die Arbeitsstunden Überstunden“, deren Voraussetzungen im Folgenden näher umschrieben sind. Damit haben die Tarifvertragsparteien lediglich den Grundsatz bezeichnet, wonach in den Fällen des § 7 Abs. 8 TVöD im Vergleich zur Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD das Entstehen von Überstunden weiter eingeschränkt werden soll. Das schließt es nicht aus, dass sie in einer der in § 7 Abs. 8 TVöD geregelten Konstellationen über die Grundregel des § 7 Abs. 7 TVöD hinaus das Entstehen von Überstunden ausweiten wollten. Auch dies wäre noch vom Bedeutungsgehalt des Adverbs „nur“ iSv. „ausschließlich“ (Duden Das Synonymwörterbuch 5. Aufl. Stichwort: „nur“) gedeckt. 35 (

  1. b)Die abweichende Regelung in der ersten Alternative des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD ließe sich mit einer besonderen Erschwernis für Wechselschichtarbeiter, die unvorhergesehen über die im Schichtplan festgelegte tägliche Arbeitszeit hinaus in Anspruch genommen werden, erklären. Diese Erschwernis ist von der Schicht- bzw. Wechselschichtzulage gemäß § 8 Abs. 5 bzw. Abs. 6 TVöD, die einen Ausgleich für die Störung des gleichmäßigen Tagesrhythmus gewähren soll (vgl. BAG 8. Juli 2009 - 10 AZR 589/08 - Rn. 28), nicht abgedeckt. 36 (
  2. c)Die Frage bedarf allerdings deshalb keiner abschließenden Entscheidung, weil die Parteien über derartige Stunden nicht streiten. 37 4. Unter Berücksichtigung vorstehender Auslegung hat der Kläger im Jahr 2009 keine Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD geleistet. 38
  3. a)Bei Stunden, die wie vorliegend im Schichtplan - sei es bei dessen Aufstellung, sei es infolge späterer Änderungen/Ergänzungen des Plans - vorgesehen (festgesetzt) sind, können Überstunden nach der Regelung in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nur dann entstehen, wenn mehr Stunden vorgesehen sind, als sie ein Vollzeitbeschäftigter erbringen müsste. Ob tatsächlich Überstunden geleistet worden sind, ergibt sich in diesem Fall allerdings erst aus dem am Ende eines Schichtplanturnus vorzunehmenden Abgleich zwischen der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung und der von einem Vollzeitbeschäftigten in diesem Zeitraum geschuldeten Arbeit. Wird bezogen auf den Schichtplanturnus als Ausgleichszeitraum die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten eingehalten, liegen bei im Schichtplan vorgesehenen (festgesetzten) Stunden keine Überstunden vor (iE für die im Schichtplan festgesetzten Stunden ebenso Fieberg in Fürst GKÖD Bd.

§ 7Rn. 68a; Beck

OK B/B/M/R/Goodson TVöD Stand 1. Oktober 2012 § 7 Rn. 48c; wohl auch Burger in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 7 Rn. 108 ff.). 39

  1. b)Schichtplanturnus iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD war das gesamte Kalenderjahr 2009. Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend festgestellt (§ 559 Abs. 2 ZPO), dass der Schichtplan für die Verkehrszentrale W als Jahresplan für das gesamte Kalenderjahr 2009 erstellt worden ist. Gegen diese Feststellungen erhebt der Kläger keine Revisionsrügen. 40
  2. c)Der Kläger ist sowohl vom Arbeitsgericht als auch dem Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen worden, dass die jährliche Sollarbeitszeit unterschritten ist, wenn das Kalenderjahr 2009 der maßgebliche Ausgleichszeitraum ist. Der Kläger ist dem nicht entgegengetreten. Im Gegenteil behauptet er selbst nicht, diese Sollarbeitszeit überschritten zu haben, sondern höchstens 1.981,20 Stunden geleistet zu haben. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger im Jahr 2009 auch unter Berücksichtigung der von ihm in der Revision herangezogenen Bestimmung des § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD nicht mehr als die tarifvertraglich geschuldete Sollarbeitszeit geleistet hat. Überstunden sind damit nicht angefallen. 41 III. Der Kläger hat auch nicht deshalb Anspruch auf Vergütung der von ihm behaupteten Überstunden, weil der Personalrat bei Aufstellung des Schichtplans für das Kalenderjahr 2009 nicht mitbestimmt hat. 42 1. Allerdings unterlag die Aufstellung des Schichtplans für das Kalenderjahr 2009 dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG (vgl. BVerwG 2. März 1993 - 6 P 34.91 -). Das Mitbestimmungsrecht war auch nicht nach § 75 Abs. 4 BPersVG eingeschränkt. Der Schichtplan war für ein Jahr im Voraus aufgestellt, so dass die Erfordernisse vorhersehbar waren. 43 2. Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts hat jedoch nicht zur Folge, dass der Kläger Anspruch auf zusätzliche Vergütung der von ihm geltend gemachten Stunden hätte. Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, die auch auf Verstöße gegen Mitbestimmungsrechte aus dem Personalvertretungsrecht übertragbar ist (BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29; vgl. im Ergebnis bereits BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 36 ff., BAGE 126, 237), führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmervertretung nicht zu individual-rechtlichen, zuvor noch nicht bestehenden Ansprüchen der betroffenen Arbeitnehmer (BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42, BAGE 135, 13). Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Benachteiligend sind jedoch nur solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen des Arbeitnehmers schmälern (BAG 2. März 2004 - 1 AZR 271/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 109, 369). Auch bei Nichtbeachtung des Mitbestimmungsrechts erhält der Arbeitnehmer keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, die der Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag nicht schuldet (Fitting 26. Aufl. § 87 Rn. 601). 44 C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Fischermeier Gallner Spelge Lauth Döpfert http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600040979&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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