KARE600041014 BAG 10. Senat 20130417 10 AZR 185/12 Versäumnisurteil § 1 Abs 2a AEntG vom 24.04.2006, § 8 Abs 3 AEntG 2009, § 1 AÜG, Art 34 BGBEG, § 3 VTV-Bau, § 18 VTV-Bau, § 22 VTV-Bau, § 25 VTV-Bau

1. Aufl. § 138 Rn. 8a). Eine darüber hinausgehende Substanziierungslast trifft die nicht beweisbelastete Partei aber ausnahmsweise dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht näher kennt, während sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (BGH
2. Januar 2008 - III ZR 239/06 - Rn. 16 mwN; Zöller/

§ 138Rn. 8b). 17 b) Danach obliegt dem Verleiher bei einer Inanspruchnahme nach § 1 Abs. 2a AEnt

G aF bezüglich der Behauptung des Klägers, er habe Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen und diese seien vom Entleiher mit Tätigkeiten iSd. VTV beschäftigt worden, die Last des substanziierten Bestreitens. Im Gegensatz zum Kläger kennt er die Bedingungen, zu denen seine Arbeitnehmer eingesetzt wurden. Er weiß, ob sie ihre Arbeit nach seinen oder im Rahmen einer anderen betrieblichen Organisation nach Weisungen eines Entleihers ausgeführt haben. Der Verleiher kann auch substanziierte Angaben zum Inhalt der Beschäftigung machen. Zwar unterliegen Leiharbeitnehmer den Weisungen des Entleihers, das Weisungsrecht besteht jedoch nur im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (§ 106 GewO), die der Verleiher als Arbeitgeber kennt. Ihm ist regelmäßig auch bekannt, welche Art von Tätigkeiten seine Arbeitnehmer für den Entleiher erbringen sollen; gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG ist im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher anzugeben, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist. 18 c) Hinsichtlich der Behauptung, der Betrieb des Entleihers falle in den betrieblichen Geltungsbereich eines der in § 1 Abs. 2a AEntG aF erwähnten Tarifverträge, kann einfaches Bestreiten des Verleihers ausreichen, wenn er keine nähere Kenntnis von den sonstigen im Betrieb des Entleihers ausgeführten Tätigkeiten hat und ihm nicht bekannt ist, welche Tätigkeiten dort arbeitszeitlich überwiegend ausgeführt werden. Dies unterscheidet die Arbeitnehmerüberlassung vom „Normalfall“, in dem Kläger und Arbeitgeber über die Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs des VTV streiten (vgl. zur Erklärungslast des Arbeitgebers in diesen Fällen: BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - Rn. 13 mwN). Deshalb kann ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig sein, wenn die im Entleiherbetrieb überwiegend verrichteten Tätigkeiten weder eigene Handlungen des Verleihers betreffen noch Gegenstand seiner Wahrnehmung sind (§ 138 Abs. 4 ZPO), regelmäßig trifft ihn insoweit auch keine Erkundigungspflicht (vgl. allg. zur Erkundigungspflicht: Zöller/

§ 138Rn. 16; zur Erklärung des Bürgen mit Nichtwissen im Rahmen des § 1a AEnt

G aF: BAG 2. August 2006 - 10 AZR 688/05 - Rn. 27 ff., BAGE 119, 170). Anderes kann aber dann gelten, wenn greifbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beabsichtigte Arbeitnehmerüberlassung - wie bei einer Arbeitnehmerüberlassung in einen Betrieb des Baugewerbes nach § 1b AÜG - unzulässig ist. In diesem Fall trifft den Verleiher die Pflicht, nähere Auskünfte über den Betrieb des Entleihers einzuholen; er ist deshalb auch verpflichtet, sich im Rahmen der Inanspruchnahme nach § 1 Abs. 2a AEntG aF substanziiert zu erklären. 19 3. Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte habe der P GmbH im Zeitraum April bis Dezember 2005 elf namentlich benannte Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen. Diese seien von der P GmbH auf verschiedenen, namentlich bezeichneten Baustellen wie eigene Arbeitnehmer eingesetzt worden und hätten dort Rohbau-, Beton- und Maurerarbeiten ausgeführt, das Direktionsrecht sei von den Polieren der P GmbH ausgeübt worden. Die P GmbH habe im Jahr 2005 ausschließlich Rohbauarbeiten ausgeführt und unterfalle daher dem betrieblichen Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich erklärten VTV. Diese Behauptungen hat der Kläger nicht „ins Blaue hinein“ aufgestellt, dafür gibt es greifbare Anhaltspunkte. Der Vortrag entspricht den Aussagen, die der Geschäftsführer und ein Polier der P GmbH nach unwidersprochenem Vortrag des Klägers im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gemacht haben. Der Kläger hat weiter Kopien der Anmeldungen nach § 3 AEntG aF vorgelegt, aus denen die - mit dem Vortrag des Klägers übereinstimmenden - Namen der Arbeitnehmer des Beklagten ersichtlich sind. Schließlich hat er eine Kopie der Gewerbeanmeldung der P GmbH vorgelegt, nach der das Unternehmen Rohbauarbeiten durchführt sowie gemauerte Wandtafeln und Mauerfertigteile herstellt. Damit sind die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 1 Abs. 2a AEntG aF schlüssig dargelegt. 20 4. Diesen Sachvortrag hat der Beklagte nicht in erheblicher Weise bestritten. 21

1. a)Er hat zunächst nicht bestritten, dass seine vom Kläger benannten Arbeitnehmer im Streitzeitraum auf den vom Kläger benannten Baustellen tätig gewesen sind. Das pauschale Bestreiten der Behauptung, die Arbeitnehmer seien der P GmbH zur Arbeitsleistung überlassen worden und hätten den Weisungen der Poliere der P GmbH unterstanden, ist nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht ausreichend. Der Beklagte hätte konkret darlegen müssen, auf Grundlage welcher anderen Vereinbarung seine Arbeitnehmer für die P GmbH tätig geworden sind und wer auf den Baustellen das Direktionsrecht ausgeübt hat. 22
2. b)Auch im Hinblick auf die Behauptung des Klägers, die Arbeitnehmer hätten ausschließlich Rohbau-, Beton- und Maurerarbeiten verrichtet, genügt das pauschale Bestreiten nicht. Der Beklagte hätte darlegen müssen, zu welchen abweichenden Tätigkeiten die überlassenen Arbeitnehmer nach ihren Arbeitsverträgen verpflichtet waren und welche Absprachen mit der P GmbH über die zu verrichtenden Tätigkeiten getroffen wurden. Daran fehlt es. 23
3. c)Schließlich hat der Beklagte nicht ausreichend bestritten, dass im Betrieb der P GmbH im Jahr 2005 überwiegend Rohbauarbeiten verrichtet wurden und der Betrieb nach § 1 Abs. 2 VTV dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV unterfiel. Der Beklagte hat lediglich mit Nichtwissen bestritten, dass im Jahr 2005 „ausschließlich“ solche Arbeiten ausgeführt wurden. Dieses Bestreiten ist bereits deshalb unerheblich, weil der Betrieb der P GmbH bereits dann vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst worden ist, wenn arbeitszeitlich „überwiegend“ Tätigkeiten der Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV verrichtet wurden. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte die von seinen Arbeitnehmern verrichteten Arbeiten kannte und damit greifbare Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Verbot von Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes vorlagen, hätte es einer substanziierten Einlassung bedurft, in welchem Betrieb die Arbeitnehmer arbeiten sollten. Der Beklagte hat auch nicht im Einzelnen dargelegt, er habe trotz der mit der P GmbH erfolgten Absprachen über den Einsatz seiner Arbeitnehmer keine Kenntnis von der überwiegenden Betätigung der P GmbH besessen. 24
4. d)Eines Hinweises nach § 139 ZPO bedurfte es nicht, der Rechtsstreit musste nicht aus diesem Grund an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden. Ein gerichtlicher Hinweis ist entbehrlich, wenn die Partei bereits von der Gegenseite auf die Mängel ihres Vorbringens aufmerksam gemacht worden ist (BGH 20. Dezember 2007 - IX ZR 207/05 - Rn. 2; MüKoZPO/Wagner 4. Aufl. § 139 Rn. 18). In der Berufungsbegründung hat der Kläger detailliert ausgeführt, aus welchen Gründen das pauschale Bestreiten des Beklagten nicht ausreichend sei. Der Beklagte hat seinen Vortrag mit der Berufungserwiderung dennoch nicht konkretisiert. 25 5. Der Anspruch besteht in der geltend gemachten Höhe. 26
5. a)Der Kläger hat die Höhe des Anspruchs schlüssig dargelegt. Er hat die Sozialkassenbeiträge auf Grundlage der auf den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Arbeitsstunden bzw. mit einer täglichen Arbeitszeit von 7,8 Stunden berechnet und als Stundenlohn den im maßgeblichen Zeitraum geltenden Mindestlohn zugrunde gelegt. Richtigerweise hat er den Tariflohn West zugrunde gelegt, weil alle Baustellen in Baden-Württemberg waren. 27
6. b)Der Beklagte hat die Höhe der Klageforderung nicht in erheblicher Weise bestritten. Er hat lediglich pauschal eingewendet, die Berechnungen des Klägers seien nicht richtig. Dem Beklagten oblag auch insoweit die Last des substanziierten Bestreitens. Er hat die Lohnabrechnungen selbst erstellt, ihm waren die geleisteten Arbeitsstunden bekannt. Er hätte daher konkret vortragen müssen, welche Arbeitnehmer in welchem Monat weniger als die vom Kläger angesetzten Arbeitsstunden geleistet haben. 28 6. Durch die am 22. Dezember 2009 bei Gericht eingegangene Klage hat der Kläger die Klageansprüche gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 VTV rechtzeitig geltend gemacht. Danach verfallen Ansprüche des Klägers, wenn sie nicht innerhalb von vier Jahren seit Fälligkeit geltend gemacht worden sind. Nach § 22 Abs. 1, § 25 Abs. 1 Satz 2 VTV iVm. § 199 BGB begann die Verfallfrist für die auf die Monate April bis November 2005 bezogenen Ansprüche mit Schluss des Jahres 2005 und lief am 31. Dezember 2009 ab. Zwar wurde die Klage erst am 18. März 2010 zugestellt. Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 3 VTV wird der Verfall der Ansprüche jedoch auch gehemmt, wenn die Ansprüche rechtzeitig bei Gericht anhängig gemacht werden. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien den Begriff „anhängig“ in seiner allgemeinen zivilprozessualen Bedeutung verwenden wollten (vgl. zu diesem Grundsatz: BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZR 936/07 - Rn. 15, BAGE 133, 62). Anhängig wird die Klage durch Einreichung bei Gericht (Zöller/

§ 253Rn. 4), vgl. § 167 ZPO. 29 IV. Die Zinsentscheidung folgt aus § 22 Abs. 1, § 24 VTV i

Vm. § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB. 30 V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Rechtsbehelfsbelehrung 31 Gegen dieses Versäumnisurteil kann der Beklagte innerhalb einer Frist von zwei Wochen seit Zustellung Einspruch beim Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt, einlegen. 32 Der Einspruch muss von einem Rechtsanwalt, dem Vertreter einer Gewerkschaft oder eines Zusammenschlusses von Gewerkschaften mit der Befähigung zum Richteramt oder dem Vertreter einer juristischen Person gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG mit der Befähigung zum Richteramt unterzeichnet sein. Mikosch Schmitz-Scholemann Mestwerdt Simon Trümner http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600041014&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public