KARE600044620 BAG 10. Senat 20140618 10 AZR 953/13 Urteil vorgehend ArbG Stuttgart, 13. Dezember 2012, Az: 9 Ca 29/12, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, 13. August 2013, Az: 8 Sa

diesem Tarifvertrag ist ohne Beachtung von Geschlecht und Alter der Beschäftigten, die die jeweilige Arbeit ausführen, von Folgendem auszugehen: Es wird eine Leistungsbasis unterstellt, die bei menschengerechter Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung von durchschnittlich geeigneten Beschäftigten ohne gesteigerte Anstrengung auf Dauer zu erreichen ist. Teil III Leistungsentgelt § 14 Grundsätze zur Ermittlung des Leistungsentgelts 14.1 Zusätzlich zum Grundentgelt wird

der Einarbeitungszeit, spätestens

sechs Monaten Betriebszugehörigkeit, ein Leistungsentgelt gezahlt. 14.2 Mit dem Leistungsentgelt wird ein über der tariflichen Bezugsbasis liegendes Leistungsergebnis abgegolten (vgl. § 3). Vergleichbare Leistungsergebnisse müssen unabhängig von den jeweils vereinbarten Methoden zur Ermittlung des Leistungsergebnisses zu gleichen Verdienstchancen im Leistungsentgelt führen. 14.3 Das individuelle Leistungsentgelt richtet sich

dem Leistungsergebnis des einzelnen Beschäftigten und/oder mehrerer Beschäftigter. … § 15 Methoden zur Ermittlung des Leistungsergebnisses 15.1 Das Leistungsentgelt beruht auf einem methodisch ermittelten Leistungsergebnis. Dazu ist ein Ausgangsniveau auf der Basis der Bezugsleistung (§ 3) zu Grunde zu legen und mit dem erbrachten Leistungsergebnis zu vergleichen. 15.2 Zur Ermittlung des Leistungsergebnisses können folgende Methoden einzeln oder in Kombination angewendet werden: - Beurteilen - Kennzahlenvergleich - Feststellung der Zielerfüllung im Rahmen von Zielvereinbarungen § 16 Auswahl der Methoden Die Auswahl der Methoden zur Ermittlung des Leistungsergebnisses gemäß § 15.2, allein oder in Kombination, und gegebenenfalls ihre Ausgestaltung gemäß § 17, für den ganzen Betrieb, einzelne Betriebsabteilungen oder Arbeitsplätze, ist mit dem Betriebsrat zu vereinbaren. Dabei sind

vollziehbarkeit und betriebliche Erfordernisse zu berücksichtigen. § 17 Ausgestaltung der Methoden 17.1 Die Methoden zur Ermittlung des Leistungsergebnisses sind wie folgt anzuwenden. 17.2 Beurteilen 17.2.1 Das Leistungsergebnis wird durch Beurteilung

vorgegebenen Leistungsbeurteilungsmerkmalen festgestellt. 17.2.2 In einer Betriebsvereinbarung sind entsprechend § 17.5 die Leistungsmerkmale, deren Gewichtung und ggf. ihre Differenzierung festzulegen. 17.2.3 Sofern die Betriebsparteien kein eigenes Beurteilungssystem vereinbaren, erfolgt die Beurteilung an Hand des tariflich empfohlenen Systems (Anlage 4). 17.2.4 Die Festlegung der Leistung-Entgelt-Relation erfolgt unter Beachtung des § 20 einmalig durch den Arbeitgeber oder durch freiwillige Betriebsvereinbarung. 17.2.5 Die Beurteilung ist in regelmäßigen Zeitabständen, mindestens einmal im Jahr, vorzunehmen. Diese Zeitabstände sind mit dem Betriebsrat zu vereinbaren. Die Beschäftigten werden über das Beurteilungsergebnis informiert. 17.2.6 Das Leistungsentgelt ist entsprechend der jeweiligen Beurteilung neu festzulegen und von dem der Beurteilung folgenden Entgeltabrechnungszeitraum an zu zahlen. 17.2.7 Zeichnet sich eine Beurteilung des Leistungsergebnisses ab, die im Vergleich zur letzten Beurteilung zu einem niedrigeren Leistungsentgelt führt, so ist dies dem Beschäftigten unter Angabe der Gründe mitzuteilen, damit dieser sein Leistungsverhalten wieder entsprechend verbessern kann. Eine Verminderung des Leistungsentgelts ist frühestens drei Monate

dieser Mitteilung möglich, wenn sich

Ablauf dieser Frist auf Grund einer Beurteilung herausstellt, dass sich das Leistungsergebnis in der Zwischenzeit nicht wieder entsprechend erhöht hat. … § 18 Ermittlung des Leistungsergebnisses 18.1 Die Ermittlung des Leistungsergebnisses erfolgt durch den Arbeitgeber. Die dazu notwendigen Daten können maschinell erfasst und verarbeitet werden. 18.2 Einzelne Beschäftigte können die Feststellung ihres Leistungsergebnisses, mehrere Beschäftigte können die Feststellung ihres gemeinsamen Leistungsergebnisses reklamieren. 18.3 Die Reklamation muss begründet werden und baldmöglichst

Kenntnis des Reklamationsgrundes erfolgen. Sie ist vom Arbeitgeber unverzüglich zu prüfen. Das Ergebnis der

prüfung muss dem/den Beschäftigten und dem Betriebsrat mitgeteilt werden. 18.4 Sind Beschäftigte mit dem Ergebnis der

prüfung nicht einverstanden, soll zunächst innerbetrieblich eine einvernehmliche Lösung gesucht werden. Hierzu können die Betriebsparteien ein Verfahren (z. B. eine paritätische Kommission) vereinbaren. 18.5 Sind Beschäftigte mit dem Ergebnis der

prüfung nicht einverstanden, steht ihnen der Rechtsweg offen. 18.6 Führt die Reklamation zur Feststellung eines höheren Leistungsergebnisses, so gilt dies ab dem Zeitpunkt der Reklamation. § 19 Abrechnung des Leistungsentgelts 19.1 Das Leistungsentgelt einschließlich der Ansprüche aus § 17.3.6 wird monatlich auf Grundlage der letzten Feststellung des Leistungsergebnisses ausgewiesen. Die Betriebsparteien können stattdessen vereinbaren, den Durchschnitt mehrerer Bezugszeiträume zu Grunde zu legen. Zwischenzeitlich wirksam gewordene tarifliche Entgelterhöhungen erhöhen diesen Durchschnitt entsprechend. … § 20 Festlegung der Leistung-Entgelt-Relation 20.1 Jede Vereinbarung zum Leistungsentgelt gemäß § 16 muss, unabhängig von der gewählten Methode oder Methodenkombination, so gestaltet werden, dass im Durchschnitt der von der Vereinbarung erfassten Beschäftigten regelmäßig ein Leistungsentgelt von 15 % der Grundentgeltsumme dieser Beschäftigten erreicht werden kann. 20.2 Das individuelle Leistungsentgelt beträgt zwischen 0 % und 30 %. § 21 Betriebliches Leistungsentgeltvolumen 21.1 Die Summe der Leistungsentgelte soll bezogen auf den Betrieb 15 % der Grundentgeltsumme ergeben. Beschäftigte mit einer Betriebszugehörigkeit unter 6 Monaten bleiben bei der Ermittlung des Durchschnitts unberücksichtigt. 21.2 Wenn das Leistungsentgelt im Betriebsdurchschnitt 14 % unterschreitet, so sind die Gründe zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu beraten und gegebenenfalls Maßnahmen zu ergreifen, um die Ursachen zu bereinigen. Unterschreitet das Leistungsentgelt im Betriebsdurchschnitt 13,5 %, so ist eine Aufzahlung auf 14 % vorzunehmen. Die Einzelheiten sind mit dem Betriebsrat zu vereinbaren. Hierbei entscheidet bei Nichteinigung die Einigungsstelle (§ 76 BetrVG) verbindlich. 21.3 Wenn das Leitungsentgelt im Betriebsdurchschnitt 16 % überschreitet, so sind die Gründe zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu beraten und gegebenenfalls Maßnahmen zu ergreifen, um die Ursachen zu bereinigen. Auch der 16 % überschreitende Anteil ist tarifliches Leistungsentgelt, wenn er auf tariflichem Grundentgelt beruht und mit einer tariflichen Methode ermittelt wurde. Ausgewiesene außer- und übertarifliche Entgeltbestandteile werden hierbei nicht berücksichtigt. 21.4 Der Arbeitgeber informiert den Betriebsrat einmal jährlich über die erreichten Durchschnitte der Leistungsentgelte in Prozent, bezogen auf den Betrieb und die jeweiligen Vereinbarungen oder Kostenstellen. Hierzu erhält der Betriebsrat eine Liste der Beschäftigten mit der Entgeltgruppe und den Leistungsentgelten.“ 4 Gemäß § 17.2.2 ERA-TV besteht für die C AG und andere Unternehmen der Unternehmensgruppe eine „Rahmenvereinbarung zur Ausgestaltung der Methode Beurteilen (§§ 16 + 17 ERA-TV)“ vom 24. Oktober 2008 (RV), die ua. folgende Bestimmungen enthält: „§ 2 Einheitliche Anwendung der Methode Beurteilen 2.1 In allen Betrieben kommt die Methode ‚Beurteilen‘ mit einem einheitlichen Verfahren zur Anwendung. Für jeden Beschäftigten wird zumindest ein Teil des Leistungsentgelts mit der Methode Beurteilen ermittelt; dieser Teil beträgt mindestens 50 % des erreichbaren Leistungsentgelts. In einer gesonderten BV kann geregelt werden, ob neben der Methode Beurteilen eine weitere Methode in Kombination zur Anwendung kommt (siehe § 5.3 dieser Vereinbarung). Für diese sind dann insbesondere ihr Anteil, ihre Ausgestaltung sowie die zugehörige Leistung-Entgelt-Relation zu vereinbaren. Kommt keine Methodenkombination zustande, so wird das Leistungsentgelt ausschließlich

der Methode Beurteilen ermittelt. Die Beurteilung erfolgt anhand des Beurteilungssystems gemäß Anlage 1 dieser Vereinbarung. Der Arbeitgeber/Vorgesetzte wählt aus dem Kriterienkatalog der Anlage 1 die Kriterien aus, welche zur Anwendung kommen sollen, und teilt diese Kriterien den Beschäftigten rechtzeitig vor der Beurteilung schriftlich mit. Grundsätzlich sollen die Beurteilungskriterien für die Dauer von mindestens einem Jahr festgelegt werden und zur Anwendung kommen. Betriebsrat und betroffene Beschäftigte werden bei Änderung der Kriterien frühzeitig vor deren Anwendung informiert. Dem Beschäftigten wird der Grund der Änderung mitgeteilt. 2.2 Die Beurteilung erfolgt grundsätzlich einmal pro Jahr. Sie wird innerhalb von maximal 4 Monaten während des Zeitraums Oktober-März durchgeführt und zeitlich mit dem Mitarbeiter- und Qualifizierungsgespräch neu (MAG neu) verknüpft. Dies gilt nicht für Erstbeurteilungen von neuen Beschäftigten. Diese führt der Arbeitgeber gegebenenfalls

dem in § 14.1 ERA-TV genannten Zeitraum durch. Der Arbeitgeber kann insbesondere bei einer Änderung der Arbeitsaufgabe (Versetzung, Änderung der Arbeitsorganisation) eine zusätzliche Beurteilung durchführen. Wird der Beschäftigte aufgrund einer Versetzung neu beurteilt, kommt die 3-Monats-Frist des § 17.2.7 ERA-TV nicht zur Anwendung. § 3 Beurteilungsgespräch 3.1 Einmal im Jahr findet ein Beurteilungsgespräch statt. Dieses sollte gemäß § 17.2.5 ERA-TV immer zum gleichen Zeitraum stattfinden. Der Beschäftigte erhält rechtzeitig die Einladung zum Beurteilungsgespräch. Notwendige Unterlagen und Informationen sind ihm vorab auszuhändigen. Im Beurteilungsgespräch wird dem Beschäftigten vom Vorgesetzten die erfolgte Beurteilung erläutert. Der Beschäftigte erhält eine schriftliche, vom Vorgesetzten unterschriebene Kopie der Beurteilung. Die Ausführungen sind so detailliert zu gestalten, dass der Beschäftigte sowohl die positiven als auch die negativen Bemerkungen seiner Beurteilung erkennen kann. Der Beschäftigte hat das Recht, schriftliche Anmerkungen zur erfolgten Beurteilung beizulegen. Sie können mit Hilfe des Betriebsrates erfolgen und sind Bestandteil der Beurteilung. Bestehende tarifliche Regelungen (z. B. TV Qualifizierung) sowie Betriebsvereinbarungen (z. B. MAG neu) sind einzuhalten. 3.2 Unterjährige Veränderungen der Leistung Treten unterjährig größere Veränderungen in der Leistung eines Beschäftigten auf, so sollte der Vorgesetzte unverzüglich ein Gespräch mit dem Beschäftigten führen. In diesem erläutert er dem Beschäftigten die festgestellten Veränderungen. Bei positiver Leistungsveränderung ist dem Beschäftigten die zu erwartende neue Bewertung mitzuteilen. Hat sich die Leistung eines Beschäftigten verschlechtert, so erläutert dies der Vorgesetzte dem Beschäftigten und gibt ihm genaue Anweisungen, welche Maßnahmen der Beschäftigte zu unternehmen hat, damit mindestens der ursprüngliche Leistungsgrad des Beschäftigten wieder erreicht werden kann. Die Gründe der Abweichung sowie die zeitliche Situation sind dabei zu berücksichtigen. 3.3 Zeichnet sich eine Beurteilung des Leistungsergebnisses ab, die im Vergleich zur letzten Beurteilung zu einem niedrigeren Leistungsentgelt führt, so ist

§ 17.2.7 ERA-TV zu verfahren.

In diesem Gespräch werden die Leistungsdefizite sowie die notwendigen Gegenmaßnahmen besprochen und zwischen Beschäftigtem und Vorgesetztem vereinbart. Durch diese Mitteilung wird die 3-Monats-Frist des § 17.2.7 ERA-TV ausgelöst. Der Beschäftigte und Betriebsrat erhalten eine schriftliche Unterlage dieses Leistungsgespräches mit Angabe der Auswirkung auf die Beurteilungsnote. 3.4 Falls der Beschäftigte mit den Maßnahmen bzgl. der Bewertung zum Leistungsentgelt nicht einverstanden ist, kann er reklamieren. Dabei kann er sich an den Betriebsrat wenden. In diesem Fall wird die Reklamation vom Betriebsrat an das zuständige Personalmanagement weitergeleitet. Der Betriebsrat erarbeitet zusammen mit dem Vorgesetzten und der Personalabteilung eine einvernehmliche Lösung. Kann eine einvernehmliche Lösung nicht gefunden werden, gilt § 18.5 ERA-TV. Über eine Reklamation soll

Einreichung und Mitteilung an die Personalabteilung innerhalb eines Monates entschieden worden sein.“ 5 Der in der Rahmenvereinbarung als Anlage 1 bezeichnete Bewertungsbogen entspricht im Wesentlichen der Anlage 4 zu § 17 ERA-TV, sieht allerdings sieben statt fünf Beurteilungsstufen vor. Im Übrigen heißt es dort ua.: „Bei der Beurteilung sind die Merkmale entsprechend der Arbeitsaufgabe anzuwenden. Merkmal 6 gilt nur für Beschäftigte mit Führungsverantwortung. Die beispielhaft aufgeführten Kriterien sind nicht abschließend. … 1 Effizienz z. B. wirksame Arbeitsausführung; termingerechte Arbeitsergebnisse; rationelle Durchführung 2 Qualität z. B. sorgfältige Durchführung von Aufgaben; Häufigkeit von Fehlern, Mängeln; Einhaltung von Zusagen, Absprachen; Ideenvielfalt“ 6 Im Betrieb erhalten ca. 500 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ein tarifliches Leistungsentgelt und werden jährlich beurteilt. Der Vorgesetzte der Klägerin beurteilt ca. 30 Arbeitnehmer. Das bei der Beklagten gemäß § 21 ERA-TV gezahlte Leistungsentgelt lag im Jahre 2010 im Betriebsdurchschnitt bei 16,0 %, im Jahre 2011 bei 15,65 %. 7 Das Leistungsentgelt der Klägerin wurde zum Zeitpunkt der Einführung des ERA-TV ausgehend von ihrem früher gezahlten Leistungsentgelt rechnerisch ohne Neubewertung auf 20,48 % des Grundentgelts festgesetzt. Die erste Leistungsbeurteilung vom 31. März 2010 ergab ein Leistungsentgelt von 19,29 %. Diese Leistungsbeurteilung wurde von der Klägerin nicht beanstandet. Sie erhält seitdem eine übertarifliche und tarifdynamische Zulage in Höhe der Differenz zwischen dem übergeleiteten Leistungsentgelt von 20,48 % und dem erstmalig festgesetzten Leistungsentgelt von 19,29 %. 8

einer Versetzung mit Wirkung zum

1. April 2010 fand im Jahre 2011 eine Leistungsbeurteilung durch ihren neuen Vorgesetzten statt. Dabei wurde der Klägerin ein Beurteilungsbogen mit Anmerkungen des Vorgesetzten übergeben, der zu einer Gesamtpunktzahl von 44 Punkten und zu einem Leistungsentgelt von 15,71 % führen sollte. Mit Schreiben vom
2. Mai 2011, eingegangen bei der Beklagten am
3. Juni 2011, wandte sich die Klägerin gegen diese Beurteilung. Mit Beurteilung vom
4. Juni 2011 wurde bei einer Gesamtpunktzahl von 46 Punkten ein Leistungsentgelt von 16,43 % festgesetzt. Dementsprechend wurde die monatliche Leistungszulage ab Juni 2011 um 62,46 Euro brutto gekürzt. 9 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe weiterhin das in der Beurteilung 2010 ermittelte Leistungsentgelt zu. Die Beurteilung des Jahres 2011 sei schon wegen verschiedener Verfahrensverstöße unwirksam. Entgegen § 2.1 Abs. 4 RV habe die Beklagte keine Kriterien aus dem Katalog der Anlage 1 ausgewählt und ihr mitgeteilt; viele der Kriterien stünden in keinem Zusammenhang mit ihrer Arbeitsaufgabe. Auch liege ein Verstoß gegen § 17.2.7 ERA-TV vor, weil ihr keine Gründe für die niedrigere Leistungsbeurteilung mitgeteilt worden seien. Im Übrigen erbringe sie

wie vor die Leistung, wie sie in ihrer Beurteilung vom

1. März 2010 dokumentiert worden sei. Eine Bewertung und Beurteilung des Arbeitnehmers dürfe immer nur auf dessen individuelle Leistungen abstellen, eine relative Bewertung im Verhältnis zu den Leistungen der Arbeitskollegen sei dem ERA-TV und der Rahmenvereinbarung fremd. Die Beklagte habe nicht dargelegt und bewiesen, aufgrund welcher objektiven Gründe die Leistungsbeurteilung 2011 schlechter ausgefallen sei als die des Vorjahres. 10 Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 437,22 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen. 11 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Leistungsbeurteilung vom
2. Juni 2011 sei formell ordnungsgemäß zustande gekommen und inhaltlich richtig. Insbesondere seien der Klägerin die Bewertungskriterien schon aus dem Vorjahr bekannt gewesen und auch schriftlich in Form des Beurteilungsbogens mitgeteilt worden. Die von der Beklagten bewerteten Leistungsmerkmale seien in den Anlagen zum ERA-TV und der Rahmenvereinbarung anerkannt. Des Weiteren sei der Arbeitnehmer, der Ansprüche auf Leistungsentgelt geltend mache, für alle anspruchsbegründenden Tatsachen in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer einen über 15 % liegenden Prozentsatz geltend mache. Die Klägerin habe nicht einmal ansatzweise vorgetragen, wie sie auf ein Leistungsentgelt von 19,29 % komme. 12 Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin weiterhin die Fortzahlung des im Jahre 2010 festgesetzten Leistungsentgelts. 13 Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 14 I. Das Landesarbeitsgericht ist - in Übereinstimmung mit den Parteien - davon ausgegangen, dass die Ermittlung des Leistungsentgelts für das Jahr 2011

dem ERA-TV und den Bestimmungen der Rahmenvereinbarung vom 24. Oktober 2008 erfolgt. Der Senat kann

den bisherigen Feststellungen aber nicht erkennen, woraus sich die Anwendung der Rahmenvereinbarung ergeben soll. Die Beklagte und der bei ihr bestehende Betriebsrat sind weder als betriebsvereinbarungsschließende Parteien in der Rahmenvereinbarung aufgeführt noch haben sie diese unterzeichnet. Andere Umstände, die zu ihrer normativen oder individualrechtlichen Geltung führen könnten, sind vom Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Bereits dies führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, das die notwendigen Feststellungen

zuholen hat. 15 II. Kommt das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis, dass die Rahmenvereinbarung auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung findet, steht noch nicht fest, ob die Beurteilung vom

1. Juni 2011 und die Festsetzung des Leistungsentgelts auf 16,43 % wirksam sind oder die Klägerin Anspruch auf Fortzahlung eines Leistungsentgelts iHv. 19,29 % hat. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. 16
2. Sollte die Rahmenvereinbarung im Betrieb der Beklagten anwendbar sein, fände gemäß § 16 ERA-TV iVm. § 2 RV zur Ermittlung des Leistungsentgelts die Methode „Beurteilen“ Anwendung. Die Rahmenvereinbarung gestaltet diese Methode entsprechend § 17.2 ERA-TV näher aus. Dabei bestimmt § 2.1 Abs. 4 RV, dass die Arbeitgeberin bzw. der jeweilige Vorgesetzte vor der Beurteilung die Kriterien aus dem Kriterienkatalog der Anlage 1 auswählt, die zur Anwendung kommen sollen, und diese Kriterien dem Arbeitnehmer rechtzeitig vor der Beurteilung schriftlich mitteilt. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, davon sei

bisherigem Vortrag der Parteien auszugehen, beruht auf einer fehlerhaften Auslegung der Rahmenvereinbarung. 17 a)

§ 2.1 Abs.

3 RV erfolgt die Beurteilung anhand des Beurteilungssystems, das als Anlage 1 der Rahmenvereinbarung beigefügt ist. Der dortige Beurteilungsbogen entspricht im Grundsatz der Anlage 4 zu § 17 ERA-TV und weicht nur insoweit hiervon ab, als er sieben Beurteilungsstufen vorsieht, das tarifliche Mustermodell hingegen nur fünf. Für die Bewertung haben die Betriebsparteien die Merkmale Effizienz, Qualität, Flexibilität, verantwortliches Handeln und Kooperation ausgewählt. Soweit Beschäftigte Führungsverantwortung haben, kommt das Merkmal Führungsverhalten hinzu. Die fünf bzw. sechs Merkmale - die den Merkmalen der Anlage 4 zu § 17 ERA-TV entsprechen - sind allgemein gehalten und weder auf den einzelnen Arbeitsplatz noch auf die Tätigkeit des einzelnen Arbeitnehmers bezogen. Sie gelten einheitlich für sämtliche vom Tarifvertrag in dessen Geltungsbereich erfasste Arbeitsplätze und Tätigkeiten in der Metallindustrie. Eine auf den einzelnen Arbeitnehmer und dessen Tätigkeit bezogene Präzisierung der Leistungsmerkmale einschließlich deren Gewichtung überlässt der Tarifvertrag den Betriebsparteien (§ 17.2.2 ERA-TV). 18 b) In der Rahmenvereinbarung ist die Methode „Beurteilen“ näher ausgestaltet worden. 19 aa)

§ 2.1 Abs.

4 RV hat der Arbeitgeber/Vorgesetzte die Kriterien aus dem Kriterienkatalog auszuwählen, welche für die Beurteilung konkret zur Anwendung kommen sollen. Merkmale und Kriterien sind dabei, was schon der Wortlaut deutlich macht, unterschiedliche Kategorien; die Begriffe werden nicht synonym verwendet, sondern kennzeichnen eine Abstufung. Während Merkmal als Oberbegriff benennt, welcher Teilaspekt der Tätigkeit bewertet wird, werden als Kriterien Einzelaspekte bezeichnet, die näher illustrieren, was die Tarif- bzw. Betriebsparteien unter dem Merkmal verstehen. Die Kriterien in der Anlage 4 zu § 17 ERA-TV und in der Anlage 1 zu § 2 RV sind dabei nur beispielhaft und nicht abschließend aufgeführt. § 2.1 Abs. 4 RV verlangt somit bereits

seinem Wortlaut, dass der Arbeitgeber/Vorgesetzte jeweils die Kriterien auszuwählen hat, welche bezogen auf den einzelnen Arbeitnehmer und dessen Tätigkeit bei der Beurteilung zur Anwendung kommen sollen. 20

1. bb)Das in der Rahmenvereinbarung festgelegte Erfordernis, aus dem Kriterienkatalog die Kriterien auszuwählen, die bei der Beurteilung zur Anwendung kommen sollen, trägt dem Umstand Rechnung, dass gerade bei einfacheren Tätigkeiten für den Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, was hierauf bezogen unter einem Merkmal wie „Flexibilität“ oder „verantwortliches Handeln“ zu verstehen ist. Durch die Auswahl der Kriterien und deren rechtzeitige vorherige Mitteilung soll dem Arbeitnehmer verdeutlicht werden, was dem Arbeitgeber bei der Erbringung der konkreten Arbeitsleistung besonders wichtig ist und auf welche Art und Weise der Arbeitnehmer damit ein höheres Leistungsentgelt erzielen kann oder wann er mit einer Kürzung rechnen muss. Die Betriebsparteien verfolgen damit erkennbar das Ziel, eine personengenaue und sachgerechte Beurteilung iSv. § 17.5 ERA-TV zu erreichen. Zugleich vermindert sich damit der Dokumentationsaufwand für den Arbeitgeber, der nur Erkenntnisse zu den jeweils maßgeblichen Kriterien sammeln muss und nicht zu allen bei der Bewertung der Arbeitsleistung anhand der Merkmale denkbaren Aspekten. 21
2. cc)§ 2.1 Abs. 4 RV verlangt weiterhin, dass der Arbeitgeber/Vorgesetzte die ausgewählten Kriterien dem Arbeitnehmer rechtzeitig vor der Beurteilung schriftlich mitteilt. 22

§ 2.1 Abs.

4 RV nur dann, wenn sie dem Arbeitnehmer zu Beginn des Beurteilungszeitraums, spätestens aber zu einem Zeitpunkt der so früh im Beurteilungszeitraum liegt, dass eine hinreichende Beurteilungsbasis verbleibt, bekanntgemacht wird. Nicht ausreichend ist hingegen eine Mitteilung erst zu Beginn der Dreimonatsfrist

§ 3.3 RV i

Vm. § 17.2.7 ERA-TV. Diese Frist dient der Einräumung einer Korrekturchance für den Arbeitnehmer, wenn eine Kürzung des Leistungsentgelts droht, und konkretisiert nicht den Zeitpunkt der „rechtzeitigen Mitteilung“ der für ihn maßgeblichen Kriterien. 23

§ 2.1 Abs.

4 RV schriftlich zu erfolgen.

Sinn und Zweck der Regelung genügt hierfür die Einhaltung der Textform entsprechend § 126b BGB. 24 Auch durch Betriebsvereinbarungen können Formvorschriften aufgestellt werden, die, soweit sie den Inhalt von Arbeitsverhältnissen regeln, normativen Charakter haben (vgl. BAG

1. März 1986 - 5 AZR 254/85 - zu II 3 a der Gründe). Allerdings verlangt nicht jedes in einer Betriebsvereinbarung aufgestellte Schriftformerfordernis die Einhaltung der Voraussetzungen der §§ 126 ff. BGB. Diese gelten unmittelbar nur für Rechtsgeschäfte. Bei rechtsgeschäftsähnlichen Erklärungen oder einem Schriftlichkeitserfordernis für Mitteilungen oder Informationen kommt eine Anwendung dieser Vorschriften allenfalls analog in Betracht (vgl. zu § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG: BAG
2. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 27 ff., BAGE 128, 364). Bei der Mitteilung der Beurteilungskriterien handelt es sich weder um eine Willenserklärung noch um eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung. Unmittelbare Rechtsfolgen treten mit dieser Erklärung weder

dem ERA-TV noch

der Rahmenvereinbarung ein. Zweck der Schriftformklausel ist vielmehr, Unklarheiten über die für die Beurteilung anwendbaren Kriterien zu vermeiden und sie zu dokumentieren. Deshalb ist es ausreichend, wenn diese Erklärung in Textform entsprechend § 126b BGB erfolgt (vgl. zu einer Fallgestaltung im Betriebsrentenrecht: BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 414/12 - Rn. 58). Entscheidend und erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer verbindlich Kenntnis davon erlangt, was Arbeitgeber bzw. Vorgesetzter von ihm verlangen und an welchem Maßstab seine Leistung beurteilt wird. 25

1. c)Ob eine diesen Anforderungen entsprechende Mitteilung der ausgewählten Beurteilungskriterien iSv. § 2.1 Abs. 4 RV an die Klägerin erfolgt ist, steht entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest. 26
2. aa)Das Berufungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die fünf einschlägigen Bewertungsmerkmale durch beispielhaft aufgeführte Kriterien, die nicht abschließend sind, ausgefüllt werden. Es hat sodann angenommen, diese Bewertungsmerkmale seien der Klägerin erläutert worden. Die Merkmale und Kriterien seien der Klägerin vor der Beurteilung bekannt gewesen, weil bereits die Leistungsbewertung 2010 und der Beurteilungsbogen vom 31. März 2010 auf dieser Grundlage erstellt worden seien. 27
3. bb)Die letztgenannte Annahme des Landesarbeitsgerichts verkennt den Unterschied zwischen Merkmalen und Kriterien und den Zweck der vorherigen Auswahl der arbeitnehmer- und arbeitsplatzbezogenen Kriterien. Zwar bestünden keine Bedenken, bei der Beurteilung im Jahre 2011 noch die Kriterien anzuwenden, die der Klägerin im Zusammenhang mit einer früheren Beurteilung unter Einhaltung der Bedingungen des § 2.1 Abs. 4 RV mitgeteilt wurden. § 2.1 Abs. 5 RV verlangt nur, dass die Beurteilungskriterien für die Dauer von mindestens einem Jahr festgelegt werden, schließt aber nicht aus, dass sie für einen längeren Zeitraum gelten können. Auch die Verpflichtung, den Arbeitnehmer und den Betriebsrat bei einer Änderung der Kriterien frühzeitig vor deren Anwendung zu informieren (§ 2.1 Abs. 6 RV), geht von einer längerfristigen Geltung der Kriterien aus. § 2.1 Abs. 4 RV setzt aber regelmäßig eine Auswahl aus den lediglich beispielhaft genannten Kriterien durch den Arbeitgeber bzw. den Vorgesetzen voraus. Nur so kann dem oben dargelegten Zweck der Regelung genügt werden, eine möglichst sachgerechte und zielgenaue Beurteilung des jeweiligen Arbeitnehmers zu erreichen. Dies schließt nicht aus, dass im Einzelfall ausnahmsweise alle beispielhaft aufgeführten Kriterien eines oder mehrerer Merkmale anwendbar sein können. Auch dies setzt aber eine aktive Auswahlentscheidung durch den Arbeitgeber/Vorgesetzten für jeden zu beurteilenden Arbeitnehmer voraus. 28 Dass die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls im Zusammenhang mit der Beurteilung 2010 für die Klägerin und deren Tätigkeit vorlagen und ausnahmsweise auch unter Beachtung von Sinn und Zweck der Rahmenvereinbarung keine weitere Auswahl der Kriterien erforderlich war, hat der Arbeitgeber darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen. Dies ist bisher nicht geschehen. Allein der Hinweis der Beklagten, der Vorgesetzte habe die Kriterien „1:1“ angewandt, genügt dafür nicht. Dabei ist insbesondere noch zu beachten, dass es

der ersten Beurteilung zu einer Versetzung der Klägerin kam. Das Landesarbeitsgericht wird der Beklagten Gelegenheit zu geben haben, hierzu weiter vorzutragen. 29 cc) Hinzu kommt, dass zweifelhaft erscheint, ob das Schriftformerfordernis

§ 2.1 Abs.

4 RV eingehalten wurde, selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass alle im Beurteilungsbogen genannten Kriterien vom Vorgesetzten der Klägerin in Übereinstimmung mit § 2.1 Abs. 4 RV ausgewählt wurden und auch für den neuen Arbeitsplatz passen. Der Vortrag der Beklagten kann so verstanden werden, dass der Klägerin im Jahre 2010 lediglich der als Anlage 1 zur Rahmenvereinbarung verwendete Musterbogen übergeben wurde und der Vorgesetzte mündlich darauf hingewiesen hat, dass alle Kriterien Anwendung finden sollen. In einem solchen Fall wäre das Schriftformerfordernis schon deshalb nicht eingehalten worden, weil der als Anlage 1 verwendete Beurteilungsbogen vor der Auflistung möglicher Kriterien jeweils den Zusatz „z. B.“ enthält und in der Titelzeile ausdrücklich darauf verwiesen wird, dass die Kriterien beispielhaft aufgeführt sind. Damit würde es gerade an der

der Rahmenvereinbarung notwendigen schriftlichen Festlegung der maßgeblichen Kriterien fehlen. Auch hierzu wird die Beklagte gegebenenfalls ihren Vortrag zu präzisieren haben. 30

1. Kommt das Landesarbeitsgericht danach zu dem Ergebnis, dass keine Auswahl iSv. § 2.
2. Abs. 4 RV erfolgt ist und/oder es an der schriftlichen Mitteilung einer solchen Auswahl fehlt, wäre die Beurteilung vom
3. Juni 2011 unwirksam und die Klägerin hätte einen Anspruch auf Fortzahlung des Leistungsentgelts iHv. 19,29 %. 31 a) Bei der Auswahl und Mitteilung der Kriterien handelt sich

der Rahmenvereinbarung um eine wesentliche Bedingung des Beurteilungsverfahrens und nicht um eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Nichteinhaltung keine Auswirkung auf die Beurteilung und deren Ergebnis hat. Gleiches gilt für das Schriftformerfordernis; hierdurch soll sowohl Unsicherheit beim Beschäftigten darüber vermieden werden, welche Kriterien gelten und wonach er beurteilt wird, als auch späterer Streit darüber.

den dargelegten Zwecken des § 2.1 Abs. 4 RV ist die Beachtung dieser Vorschrift Wirksamkeitsvoraussetzung für die vorzunehmende Beurteilung. 32

1. b)Im Fall der Unwirksamkeit der Beurteilung ist das bisher gezahlte Leistungsentgelt fortzuzahlen, bis es zu einer wirksamen Neubeurteilung kommt. 33
2. aa)Gemäß § 19.1 ERA-TV wird das Leistungsentgelt monatlich auf der Grundlage der letzten Feststellung des Leistungsergebnisses ausgewiesen.

§ 17

.2.5 ERA-TV ist in regelmäßigen Zeitabständen, mindestens einmal im Jahr, eine Beurteilung vorzunehmen. Dem entspricht § 2.2 RV, der darüber hinaus in Abs. 4 bestimmt, dass der Arbeitgeber bei einer Änderung der Arbeitsaufgabe berechtigt ist, eine zusätzliche Beurteilung durchzuführen. § 17.2.6 ERA-TV bestimmt sodann, dass das Leistungsentgelt entsprechend der jeweiligen Beurteilung neu festzulegen und von dem der Beurteilung folgenden Entgeltabrechnungszeitraum an zu zahlen ist. Die Änderung eines einmal festgelegten Leistungsentgelts (vgl. zum Fall, dass es an einer erstmaligen Festlegung fehlt: BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 229/11 (F) - Rn. 19 ff.) setzt daher - abgesehen von bloßen Fehlerkorrekturen - voraus, dass eine wirksame Neubeurteilung erfolgt ist. Solange es an einer solchen fehlt, ist deshalb das bisherige Leistungsentgelt fortzuzahlen (ebenso zu früheren tariflichen Regelungen zum Leistungsentgelt in der Metallindustrie: BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 468/96 - zu II der Gründe). Zwar wird damit der in § 17.2.5 ERA-TV und § 2.2 RV vorgesehene Jahreszeitraum für die Regelbeurteilung überschritten; die vorhergehende Beurteilung verliert dadurch aber nicht ihre Bedeutung für die Bewertung der Arbeitsleistung. Dies gilt auch bei einem Wechsel der Tätigkeit; § 2.2 Abs. 4 RV ermöglicht in diesem Fall zwar eine unterjährige Neubeurteilung, sieht diese aber nicht zwingend vor. 34

1. bb)Maßgeblich für die Bemessung des Leistungsentgelts wäre damit grundsätzlich der in der vorherigen Beurteilung vom 31. März 2010 ermittelte Satz von 19,29 %. Allerdings kommt in Betracht, dass auch diese Beurteilung mangels wirksamer Mitteilung der Kriterien unwirksam ist und sie deswegen - wie die Beklagte meint - keine Grundlage für die Bemessung des Leistungsentgelts mehr darstellen kann. Ob dies zutrifft, kann vorliegend dahinstehen. Maßgeblich wäre dann nämlich die erstmalige Festsetzung des Leistungsentgelts, die wirksam rein rechnerisch erfolgte und höher war (20,48 %) als die geltend gemachte, die auf einer Bewertung von 19,29 % beruht. Ebenso kann deshalb dahinstehen, ob die Klägerin sich auf eine mögliche Unwirksamkeit der Beurteilung 2010 noch berufen könnte, obwohl sie diese erkennbar akzeptiert und im Rahmen tariflicher Ausschlussfristen für die Zeit bis zur nächsten erfolgten Beurteilung auch kein höheres monatliches Leistungsentgelt verlangt hat. 35 3. Kommt das Landesarbeitsgericht hingegen zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 2.1 Abs. 4 RV eingehalten wurden, bestehen gegen die formelle Wirksamkeit der Beurteilung vom 9. Juni 2011 keine Bedenken. Ob diese inhaltlich zutrifft, steht indes noch nicht fest. 36
2. a)Die von der Klägerin hiergegen erhobenen formellen Einwände greifen nicht durch. Soweit sie sich auf die Vorgänge im Februar 2011 beziehen, erfolgte trotz der Verwendung des Beurteilungsbogens noch nicht die eigentliche Beurteilung, sondern eine Erörterung der Leistungsdefizite und notwendigen Gegenmaßnahmen iSv. § 3.3 RV, § 17.2.7 ERA-TV. Die für die Höhe des Leistungsentgelts entscheidende Beurteilung ist erst

der Dreimonatsfrist gemäß § 3.3 RV iVm. § 17.2.7 ERA-TV im Juni 2011 erstellt worden. Fehler hierbei sind weder vorgetragen noch erkennbar, so dass dahinstehen kann, welche Fehler bei diesem Verfahren überhaupt zu einer Unwirksamkeit der Beurteilung führen könnten. 37

1. b)Käme es auf die inhaltliche Wirksamkeit der Beurteilung an, wird das Landesarbeitsgericht folgende Aspekte zu berücksichtigen haben: 38
2. aa)Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Beurteilung des Leistungsergebnisses und der Bestimmung des Entgeltsatzes nicht um eine Leistungsbestimmung iSv. § 315 BGB. Zwar hat der Arbeitgeber bei der Beurteilung der Leistung des Arbeitnehmers notwendigerweise einen gewissen Beurteilungsspielraum (vgl. dazu auch: BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 52, BAGE 143, 292 [Zielvereinbarung]). Die Höhe der an das Beurteilungsergebnis anknüpfenden finanziellen Leistung ist durch § 17.2 ERA-TV und die Rahmenvereinbarung aber vorgegeben, ohne dass ein Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers iSd. § 315 BGB vorhanden wäre (vgl. auch BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 229/11 (F) - Rn. 27 [zur Leistungszulage

§ 3

des GRTV Eisen-, Metall- und Elektroindustrie Hessen]; anders die Fallgestaltung, die der Entscheidung BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - aaO zugrunde lag). Die für die Einhaltung des billigen Ermessens geltenden Grundsätze der Beweislastverteilung kommen hier daher nicht zur Anwendung. 39 bb) Ist zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer streitig, ob der Arbeitnehmer

§ 17

.2 ERA-TV zutreffend beurteilt und damit das Leistungsentgelt richtig ermittelt wurde, gilt hinsichtlich der Richtigkeit der Beurteilung ein abgestuftes System der Darlegungs- und Beweislast. 40

der Methode „Beurteilen“ besteht aber die Besonderheit, dass dessen Höhe von der Richtigkeit einer vom Arbeitgeber vorzunehmenden Beurteilung abhängt, deren maßgebliche Erwägungen der Arbeitnehmer nicht oder nur eingeschränkt kennt. Hinzu kommt, dass die Tarifvertragsparteien definiert haben, was von einem durchschnittlich geeigneten Beschäftigten ohne gesteigerte Anstrengung auf Dauer zu erreichen ist (vgl. § 3 Abs. 2 ERA-TV). Gemäß § 20.1 ERA-TV ist davon auszugehen, dass im Durchschnitt der von der Vereinbarung erfassten Beschäftigten regelmäßig ein Leistungsentgelt von 15 % der Grundentgeltsumme dieser Beschäftigten erreicht werden kann; die Summe der Leistungsentgelte soll auf den Betrieb bezogen ebenfalls 15 % der Grundentgeltsumme ergeben (§ 21.1 ERA-TV). Gemäß § 20.2 ERA-TV kann das individuelle Leistungsentgelt zwar zwischen 0 % und 30 % betragen; entspricht das Leistungsergebnis aber in vollem Umfang den Erwartungen (mittlere Beurteilungsstufe

Anlage 1 zu § 2 RV bzw. Anlage 4 zu § 17.2 ERA-TV), erreicht der Arbeitnehmer ein Leistungsentgelt von 15 %. Die hierin liegende materiell-rechtliche Wertung ist bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zu berücksichtigen. 42

§ 17.2.7 ERA-TV, oder später im Prozess.

Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, hierzu substanziiert Stellung zu nehmen. Bei Vorliegen einer nicht in Frage gestellten vorhergehenden Beurteilung stellt diese zunächst den Ausgangspunkt dar; die Anforderungen an eine Substanziierung können sich deshalb erhöhen, wenn die Beurteilung einer Partei hiervon erheblich abweichen will. Bleibt danach die Beurteilung streitig, ist die Beweislast wie folgt verteilt: Will der Arbeitgeber von einer Beurteilung ausgehen, die unterhalb des Wertes von 15 % liegt, von dem die Tarifvertragsparteien annehmen, dass ihn ein durchschnittlich geeigneter Beschäftigten ohne gesteigerte Anstrengung auf Dauer erreichen kann, trägt er hierfür die Beweislast. Umgekehrt trägt der Arbeitnehmer die Beweislast in den Fällen, in denen er eine Bewertung oberhalb dieses Richtwertes anstrebt (vgl. ähnlich für die Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitszeugnis: BAG 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - BAGE 108, 86). 43

diesen Grundsätzen zu ergänzen. Unzutreffend ist in diesem Zusammenhang allerdings die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Leistungsbeurteilung vom 9. Juni 2011 habe eine hohe Gewähr der Richtigkeit, weil sie im betrieblichen und tariflich vorgeschriebenen Durchschnitt liege und das Beurteilungsergebnis von Arbeitgeber und Betriebsrat gebilligt worden sei. Der tarifliche Durchschnittswert von 15 % hat für die Leistung des einzelnen Arbeitnehmers - abgesehen von der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast -

§ 20.2 ERA-TV keinerlei Aussagekraft.

Gleiches gilt für den tatsächlichen betrieblichen Durchschnitt des Leistungsentgelts (§§ 20.1, 21 ERA-TV), da eine Beurteilung der individuellen Leistung erfolgt, die gemäß § 20.2 ERA-TV eine Bandbreite zwischen 0 % und 30 % erreichen kann. 44 Auch eine - im Übrigen nicht näher festgestellte - „Billigung“ des Beurteilungsergebnisses durch Arbeitgeber und Betriebsrat entfaltet keine Indizwirkung. Allenfalls könnte sich die Beklagte die Begründung einer solchen Entscheidung zu eigen machen, wenn sie hinreichend konkret ist, und damit ihrer primären Darlegungslast genügen. Von der Möglichkeit der Bildung einer paritätischen Kommission

§ 18.4 ERA-TV haben die Betriebsparteien hingegen keinen Gebrauch gemacht.

Allein deren Entscheidung unterläge im arbeitsgerichtlichen Verfahren einer nur eingeschränkten Überprüfung dahin gehend, ob sie im tariflich vorgesehenen Verfahren ergangen ist und ob ihre wertende und beurteilende Entscheidung grob unbillig iSv. § 319 BGB ist (BAG

1. Januar 2004 - 9 AZR 393/03 - BAGE 109, 193;
2. Januar 1997 - 10 AZR 468/96 - zu III 3 der Gründe). Die Rahmenvereinbarung sieht demgegenüber kein konkretes Modell zur Beteiligung von Betriebsrat und Arbeitgeber bei Reklamationen und zu den Rechten des betroffenen Arbeitnehmers in einem solchen Verfahren vor. Linck Klose W. Reinfelder Zielke Simon http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600044620&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public