KARE600046893 ECLI:DE:BAG:2015:180615.B.8AZR848.13A.0 BAG 8. Senat 20150618 8 AZR 848/13 (A) EuGH-Vorlage § 1 AGG, § 2 Abs 1 Nr 1 AGG, § 6 Abs 1 S 2 AGG, § 7 Abs 1 AGG, § 15 Abs 1 AGG, § 15 Abs 2 AGG,

§ 6Abs.

1 Satz 2 AGG sein. Diese Anspruchsvoraussetzung sieht der Senat im vorliegenden Fall nicht als gegeben an. Zwar hat der Kläger bei der Beklagten auf die Ausschreibung der Trainee-Stellen hin eine Bewerbung eingereicht. Diese ist aber nach der Beurteilung des Senats aufgrund ihres Wortlautes und der Umstände des Einzelfalls nicht mit dem Zweck erfolgt, eine Beschäftigung bei der Beklagten als Trainee zu erreichen. Sie ist vielmehr so formuliert, dass die Beklagte den Kläger nicht als „Trainee“ einstellen würde. Dies ergibt sich zum einen aus den Mitteilungen des Klägers bei der Bewerbung, etwa durch Betonung seiner vielfältigen Führungserfahrung. Zum anderen ergibt sich dies aus der Tatsache, dass der Kläger nach einer ersten Ablehnung eine Einladung zu einem Gespräch mit dem Personalleiter der Beklagten ausgeschlagen hat. Nach der Prüfung des Senats verfolgte der Kläger nicht das Ziel, von der Beklagten als Trainee beschäftigt zu werden. Vielmehr reichte er eine formale Bewerbung ein, um so als „Bewerber“ im Sinne des AGG zu gelten und Ansprüche nach § 15 AGG erheben zu können. Auf der Grundlage des nationalen Zivilrechts handelt es sich um eine nicht ernstliche und daher unbeachtliche Willenserklärung. 16 Da der Kläger nach Auffassung des vorlegenden Senats die Voraussetzung des § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG nicht erfüllt, kann er sich nicht auf § 15 AGG berufen. Seine Klage kann deshalb nicht zum Erfolg führen. 17 Dies kann der Senat jedoch ohne eine Klärung des Unionsrechts nicht entscheiden. Dieses nennt nicht den „Bewerber“, sondern schützt den „Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit“. Nicht geklärt ist, ob Art. 3 Abs. 1 Buchst.

1. a)Richtlinie 2000/78/EG und Art. 14 Abs. 1 Buchst.
2. a)Richtlinie 2006/54/EG ebenfalls voraussetzen, dass wirklich der Zugang zur Beschäftigung gesucht und eine Einstellung bei dem Arbeitgeber tatsächlich gewollt ist. Dies ist eine allein dem Gerichtshof obliegende Auslegungsfrage, zu der Rechtsprechung nicht vorliegt. 18 Sollte der Gerichtshof die erste Vorlagefrage bejahen, wird für den vorlegenden Senat die zweite Vorlagefrage entscheidungserheblich. 19 D. Erörterung der Vorlagefragen 20 Zur Durchsetzung und Umsetzung des Unionsrechts zum Grundsatz der Gleichbehandlung und zum Schutz vor Diskriminierungen nehmen im deutschen Recht die Ansprüche auf Ersatz des materiellen Schadens (§ 15 Abs. 1 AGG) und auf Ersatz des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist (§ 15 Abs. 2 AGG) zusammen mit der Beweislastregelung des § 22 AGG eine zentrale Rolle ein. Mit diesen Bestimmungen folgt der deutsche Gesetzgeber den Vorgaben der einschlägigen Richtlinien (Richtlinie 2000/43/EG, Richtlinie 2000/78/EG und Richtlinie 2006/54/EG) und der Rechtsprechung des Gerichtshofs (ua. EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195). Der besonders ausgestaltete Anspruch auf Entschädigung erfüllt die Forderungen des Unionsrechts „nach einer wirksamen und verschuldensunabhängig ausgestalteten Sanktion bei Verletzung des Benachteiligungsverbotes durch den Arbeitgeber“ (Begründung zu § 15 Abs. 2 AGG, BT-Drs. 16/1780 S. 38). Auf der Grundlage von § 22 AGG müssen zur Umkehr der Beweislast (lediglich) Indizien dargelegt werden, die eine Diskriminierung vermuten lassen. Dabei darf im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keiner der verbotenen Anknüpfungsgründe (hier: Geschlecht, Alter) in irgendeiner Art und Weise Bestandteil des „Motivbündels“ bei der Auswahlentscheidung sein. 21 Klagen nach § 15 Abs. 2 AGG haben die Besonderheit, dass ein Anspruch auf Entschädigung (mit der Begrenzung auf drei Monatsgehälter) bestehen kann, „wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre“. Danach ist es für den Entschädigungsanspruch ohne Bedeutung, wenn ein/e Bewerber/in wegen der besseren Qualifikation anderer Bewerber/innen auch bei benachteiligungsfreier Auswahl die zu besetzende Stelle nicht erhalten hätte. Auch mehrere Bewerber/innen können für dasselbe Bewerbungsverfahren eine Entschädigung geltend machen, § 61b Abs. 2 ArbGG. Wie im vorliegenden Fall werden Klagen zu § 15 Abs. 2 AGG nicht selten auf Formulierungen in Stellenausschreibungen gestützt. 22 Die im Verhältnis zum allgemeinen deutschen Zivilrecht außergewöhnliche Regelung in § 15 Abs. 2 AGG hat in der Literatur Anlass zu vielfältigen Debatten über Funktion und Auslegung gegeben. Damit hängt zusammen, dass das Konzept einer abschreckenden Wirkung (ua. EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 63) dem deutschen Schadensersatzrecht an sich fremd ist. 23 Der vorlegende Senat (ua. BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 57, BAGE 142, 158) hat vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach die Sanktionsregelung einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz der aus der Richtlinie hergeleiteten Rechte gewährleisten muss, die Härte der Sanktionen der Schwere der mit ihnen geahndeten Verstöße entsprechen muss, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gewährleistet, zugleich aber der allgemeine Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden muss, einen doppelten Sanktionszweck von § 15 Abs. 2 AGG angenommen: Die Bestimmung hat sowohl eine „spezialpräventive Funktion“ (den Arbeitgeber zukünftig zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Pflichten nach dem AGG anzuhalten) als auch eine „generalpräventive Funktion“ (Dritte von ähnlichen Verstößen abzuhalten). 24 Zur ersten Vorlagefrage: Die Erfüllung dieser Sanktionsfunktionen setzt voraus, dass der Status als „Bewerber“ und daher als „Beschäftigter“

§ 6Abs.

1 Satz 2 AGG erreicht worden ist. Dies ist nach Auffassung des Senats davon abhängig, dass der/die Bewerber/in sich mit dem Ziel einer Einstellung beworben hat. Im Fall der vorliegenden Bewerbung des Klägers sieht der Senat diese Voraussetzung nicht als gegeben an. Dies kann allerdings nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und - wie der Kläger - mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat (ua. BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 63). Auch wenn der Kläger sich gerade auf solche Stellenausschreibungen beworben hat, deren Formulierung einen Anschein von Diskriminierung erwecken, steht dies entgegen der Auffassung der Beklagten einem Entschädigungsanspruch nicht entgegen. Der Senat sieht den Kläger jedoch nicht als „Bewerber“/„Beschäftigter“

§ 6Abs.

1 Satz 2 AGG an, da er eine Bewerbung eingereicht hat, deren Formulierung dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle vollkommen zuwiderläuft. Er hat damit die Ablehnung seiner Bewerbung provoziert. Der Kläger hat allein formal einen Bewerberstatus angestrebt. Es ging ihm darum, als abgelehnter Bewerber eine Entschädigungszahlung geltend zu machen. Dies fällt nach Auffassung des Senats nicht in den Schutzbereich des Grundsatzes der Gleichbehandlung und des Diskriminierungsschutzes. 25 Der Kläger führt demgegenüber im vorliegenden Verfahren aus, in Deutschland existiere kein wirksames Instrumentarium, um für abschreckend hohe Entschädigungszahlungen zu sorgen. Ein solches sei jedoch im Fall einer allein zivilrechtlichen Sanktionsregelung - wie in Deutschland - zur Erfüllung der unionsrechtlichen Vorgabe einer abschreckenden Wirkung erforderlich. Der vorlegende Senat ist jedoch aus den dargestellten Gründen der Auffassung, dass die unionsrechtlich erforderliche abschreckende Wirkung eine solche Auslegung von § 15 Abs. 2 AGG nicht erfordert. 26 Zur zweiten Vorlagefrage: Sowohl der vorlegende Senat als auch das Bundesverwaltungsgericht sind der Auffassung, dass ausnahmsweise nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ein Anspruch, insbesondere wegen mangelnder Ernsthaftigkeit der Bewerbung, ausgeschlossen sein kann (ua. BAG

1. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 51 ff., AP AGG § 15 Nr. 9; BVerwG
2. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 33, BVerwGE 139, 135). Mit Rücksicht auf die Gewährleistung eines tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutzes vor Benachteiligungen in Beschäftigung und Beruf ist an einen derartigen Anspruchsausschluss ein strenger Maßstab anzulegen. In solchen Fällen ist der Arbeitgeber für die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit, dh. den Rechtsmissbrauch darlegungs- und beweisbelastet. 27 Auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist zu entnehmen, dass die nationalen Gerichte unter bestimmten Umständen im Einzelfall das missbräuchliche oder betrügerische Verhalten der Betroffenen auf der Grundlage objektiver Kriterien in Rechnung stellen können, um ihnen gegebenenfalls die Berufung auf das einschlägige Unionsrecht zu verwehren; sie haben jedoch bei der Würdigung eines solchen Verhaltens die Ziele der fraglichen Bestimmungen zu beachten (EuGH
3. Dezember 2010 - C-303/08 - [Bozkurt] Rn. 47, Slg. 2010, I-13445;
4. März 1999 - C-212/97 - [Centros] Rn. 25, Slg. 1999, I-1459;
5. Mai 1996 - C-206/94 - [Paletta] Rn. 25, Slg. 1996, I-2357). 28 Im vorliegenden Verfahren hat der Senat, falls die erste Vorlagefrage bejaht wird, die Frage eines eventuellen Rechtsmissbrauchs zu prüfen. Die Beklagte behauptet, in diesem Rechtsstreit ausreichend zu einer rechtsmissbräuchlichen Berufung des Klägers auf Diskriminierungsschutz vorgetragen und unter Beweis gestellt zu haben. Im Ergebnis geht sie davon aus, dass der Kläger - der sich selbst anwaltlich vertritt - mit einem hohen Professionalisierungsgrad vorgeht, um Kapital aus fehlerhaften Stellenangeboten zu schlagen. 29 Daher kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits - wenn die erste Vorlagefrage bejaht würde - darauf an, ob eine fehlende subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung noch unter „Rechtsgebrauch“ im Sinne der unionsrechtlichen Vorgaben fällt. Wäre dies nicht der Fall, kommt die Einordnung einer solchen Haltung - ggf. bei Hinzutreten weiterer objektiv erfüllter Kriterien - als rechtsmissbräuchlich

§ 242BGB in Betracht.

Hauck Breinlinger Winter v. Schuckmann Dr. Ronny Schimmer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600046893&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public