BAG, Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 3/14 – Betriebsbedingte Kündigung - freier Arbeitsplatz 1. Die aus § 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 KSchG folgende Verpflichtung des…
KARE600047910 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.2AZR3.14.0 BAG 2. Senat 20150924 2 AZR 3/14 Urteil § 1 Abs 2 S 1 KSchG, § 1 Abs 2 S 2 Nr 1 Buchst b KSchG, § 1 Abs 2 S 3 KSchG, § 241 Abs 2 BGB, § 242 BGB, § 307 Abs 1 S 1 BGB, § 307 Abs 1 S 2 BGB, § 307 Abs 2 Nr 1 BGB, § 308 Nr 4 BGB, § 315 Abs 3 BGB, § 106 S 1 GewO, § 99 BetrVG, § 102 Abs 1 S 3 BetrVG vorgehend ArbG Mannheim, 14. Februar 2012, Az: 8 Ca 227/11, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, 20. Juni 2013, Az: 14 Sa 50/12, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Betriebsbedingte Kündigung - freier Arbeitsplatz 1. Die aus § 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 KSchG folgende Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung an einem anderen - freien - Arbeitsplatz zu beschäftigen, erstreckt sich grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb oder Betriebsteil des Unternehmens.
Die gegen die ordentliche Kündigung vom 31. Mai 2011 gerichtete Klage wird abgewiesen.
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
2 Die Beklagte betreibt eine Bank. Sie hat ihren Sitz in der Türkei. In Deutschland unterhielt sie mehrere Zweigstellen. Für diese war ein Betriebsrat gewählt. Der Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Er war seit 1991 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin in deren deutschem Betrieb beschäftigt, zuletzt als Leiter der Zweigstelle M.
3 Da sie ihren Geschäftsbetrieb in Deutschland zum 30. April 2011 einstellte, wies die Beklagte dem Kläger für die Zeit ab dem 9. Mai 2011 die Tätigkeit des Leiters der Abteilung für Auslandsgeschäfte in einer Handelsfiliale in Istanbul zu. Der Kläger war vom 9. bis mindestens zum 20. Mai 2011 - nach seiner Behauptung bis zum 3. Juni 2011 - arbeitsunfähig. Die Beklagte mahnte ihn unter dem 24. und 27. Mai 2011 wegen Arbeitsverweigerung ab. Mit Schreiben vom 31. Mai 2011 erklärte sie eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung.
4 Hiergegen hat der Kläger sich rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt. Er hat gemeint, soweit die Kündigungen auf Gründe in seinem Verhalten gestützt würden, seien sie schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte ihm eine Tätigkeit in der Türkei nicht kraft ihres Direktionsrechts habe zuweisen können. Zur Vermeidung einer Beendigungskündigung aus betrieblichen Gründen habe sie allerdings eine Änderungskündigung mit dem Ziel erklären müssen, ihn als Leiter einer türkischen Filiale zu beschäftigen. Im Übrigen sei der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen nicht ordnungsgemäß angehört worden.
5 Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung vom 31. Mai 2011 aufgelöst worden ist.
6 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigungen seien wirksam, weil der Kläger sich beharrlich geweigert habe, die ihm zugewiesene Tätigkeit in der Türkei aufzunehmen. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte behauptet, der nicht mehr aufzufindende Arbeitsvertrag mit dem Kläger enthalte eine von ihrer Rechtsvorgängerin standardmäßig verwendete Versetzungsklausel, die sinngemäß wie folgt laute: „Der Arbeitsort ist die Finanzdienstleistungszweigstelle in […]. Die Bank kann den Arbeitnehmer an einer anderen Arbeitsstätte einsetzen (andere Finanzdienstleistungszweigstelle, ausländische Filiale, Filiale in der Türkei oder in den Abteilungen der Hauptverwaltung). Dieses kann nicht als eine Änderung zu Ungunsten des Personals betrachtet werden. Wenn man in der Türkei arbeitet, wird die Vergütung in Türkische Lira wie die Mitarbeiter in ähnlichen Positionen sein. Bei Versetzung werden Umzugskosten von der Bank erstattet. Vor einer Versetzung wird die Bank den Arbeitnehmer mit einer angemessenen Frist benachrichtigen.“ 7 Die ordentliche Kündigung sei jedenfalls durch dringende betriebliche Erfordernisse sozial gerechtfertigt. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger in der Türkei weiterzubeschäftigen. Entsprechende, ihm im März und April 2011 unterbreitete Angebote habe er abgelehnt. Eine im Januar 2012 mit dem Ziel der Beschäftigung als Abteilungsleiter in einer Handelsfiliale in Istanbul erklärte Änderungskündigung habe er nicht einmal unter Vorbehalt angenommen.
8 Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte nurmehr, die gegen die ordentliche Kündigung gerichtete Klage abzuweisen.
9 Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben der gegen die ordentliche Kündigung vom 31. Mai 2011 gerichteten Klage zu Unrecht stattgegeben.
10 A. Die ordentliche Kündigung ist wirksam. Sie ist sozial gerechtfertigt (I.) und der Betriebsrat ist vor ihrem Ausspruch ordnungsgemäß angehört worden (II.).
11 I. Die ordentliche Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in Deutschland entgegenstehen.
12 1. Der Bedarf an einer Beschäftigung des Klägers im deutschen Betrieb der Beklagten ist vor Ablauf der Kündigungsfrist am 30. November 2011 weggefallen.
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17 2. Die Beklagte musste dem Kläger nicht vorrangig die Leitung einer türkischen Filiale anbieten.
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22 (a) Eine formularmäßig verwendete Versetzungsklausel des vorgetragenen Inhalts dürfte nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sein. Zum einen dürfte sie iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB irreführend sein, weil durch die Formulierung „Dieses kann nicht als eine Änderung zu Ungunsten des Personals angesehen werden“ der - unzutreffende - Eindruck erweckt wird, für eine auch die Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigende Ausübungskontrolle im Einzelfall gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB bleibe kein Raum mehr. Zum anderen dürfte es sich hinsichtlich der vorbehaltenen Versetzung in die Türkei um eine einheitliche, nicht teilbare Bestimmung handeln, die entgegen § 307 Abs. 2 Nr. 1, § 308 Nr. 4 BGB eine Anpassung der Vergütung an das „ortsübliche“ Lohnniveau ohne das Erfordernis einer Änderungskündigung vorsieht.
23 (b) Die Beklagte wird sich nach § 242 BGB nicht so behandeln lassen müssen, als wäre die Klausel wirksam (vgl. BAG 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 36). Der Kläger hatte zuvor weder Nachteile durch eine Anwendung dieser (unwirksamen) Versetzungsklausel erlitten, noch hatte sich bei ihm ein schutzwürdiges Vertrauen darauf bilden können, die Beklagte werde zur Vermeidung einer Beendigungskündigung von ihr Gebrauch machen. Er wurde zu keiner Zeit im Ausland beschäftigt, bestreitet die Existenz der - vermeintlich - dazu berechtigenden Klausel und bezeichnet es als „beiderseitige Vertragsgrundlage“, dass er ausschließlich in Deutschland eingesetzt werden sollte.
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25 (a) Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, von einem ihm zustehenden Recht Gebrauch zu machen, wenn dies für ihn die Gefahr begründet, einen Rechtsstreit führen zu müssen. Die Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß § 241 Abs. 2 BGB verlangt von ihm nicht, die Belange des Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener schutzwürdiger Belange - oder derjenigen anderer Arbeitnehmer - durchzusetzen (für die zu erwartende Gegenwehr eines anderen Arbeitnehmers gegen seine Versetzung im Zuge einer Umorganisation siehe BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 48, BAGE 137, 164; 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 31, BAGE 134, 296; für die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zu einer Versetzung vgl. BAG 29. Januar 1997 - 2 AZR 9/96 - zu II 1 d der Gründe, BAGE 85, 107).
26 (b) Die Beklagte durfte aufgrund der vorangegangenen Gespräche der Parteien erwarten, dass der in Deutschland inzwischen tief „verwurzelte“ Kläger, der es bevorzugt hatte, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung zu beenden, die Zuweisung einer - jeden - Tätigkeit in der Türkei nicht einfach hinnähme. Sie musste ihn nicht aus falsch verstandener „Fürsorge“ gleichsam zu seinem „Glück zwingen“. Es kommt hinzu, dass der für den „abgebenden“ deutschen Betrieb gewählte Betriebsrat nach § 99 BetrVG die Zustimmung zur Versetzung sämtlicher betroffener Arbeitnehmer - auch des Klägers - in die Türkei verweigert hatte. Darauf, ob dies beachtlich war (vgl. BAG 8. Dezember 2009 - 1 ABR 41/09 - Rn. 26, BAGE 132, 324), kommt es nicht an.
27 (c) Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung, ob eine Pflicht zur Weiterbeschäftigung im Ausland aufgrund einer entsprechenden Versetzungsklausel - sei es aus § 1 Abs. 2 KSchG oder aus § 241 Abs. 2 BGB - ohnehin nur bei einer Betriebs- oder Betriebsteilverlagerung in einen anderen Staat oder zumindest bei einer „grenzüberschreitenden“ Funktionsnachfolge, nicht aber in dem hiesigen Fall der „ersatzlosen“ Einstellung des Geschäftsbetriebs in Deutschland in Betracht kommt (zur Unterscheidung zwischen „Wegfall“ und „Verlagerung“ in sog. Konzernfällen vgl. BAG 18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - zu B II 4 der Gründe, BAGE 107, 318; 27. November 1991 - 2 AZR 255/91 - zu B III 3 b dd der Gründe; zur Differenzierung zwischen der Verwirklichung des allgemeinen Arbeitsplatzrisikos und der Realisierung einer spezifischen Gefahr von Organisationsverschiebungen in „Konzernfällen“ vgl. grundlegend Martens FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht S. 367, 380).
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31 (a) Sie agierte nicht unredlich, indem sie dem Kläger zunächst eine Versetzung in die Türkei angeboten und ihm sodann eine entsprechende Weisung erteilt, schließlich aber eine betriebsbedingte Beendigungskündigung ausgesprochen hat. Durch die vorangegangenen „Versetzungsversuche“ hat sie dieses Recht - unabhängig von dem Fehlen des Zeitmoments - nicht verwirkt. Sie hatte nicht etwa eine Änderungskündigung als „kleinste“ zu befürchtende Alternative hingestellt.
32 (b) Es war nicht - zumal nicht treuwidrig - selbstwidersprüchlich, die Kündigungen vorrangig auf die Weigerung des Klägers zu stützen, weisungsgemäß in der Türkei tätig zu werden, und die ordentliche Beendigungskündigung hilfsweise damit zu begründen, dass er dort nicht eingesetzt werden müsse. Zum einen war der Kläger lediglich dann - noch - vom Wegfall des Beschäftigungsbedarfs in Deutschland betroffen, wenn die Versetzung in die Türkei sich als unwirksam erwiese. Zum anderen ist die Annahme der Beklagten, ein Versetzungsrecht zu besitzen, aus dessen Wahrnehmung die Tätigkeitspflicht des Klägers folge, ohne weiteres mit ihrer Leugnung einer Versetzungspflicht vereinbar. Nichts anderes folgt aus den ihre Weisung „bekräftigenden“ Abmahnungen. Auch sie verdeutlichten bloß, dass die Beklagte sich zu einer Weisung berechtigt und den Kläger deshalb zum Tätigwerden in der Türkei verpflichtet sah. Für den Fall besserer Erkenntnis durfte sie - vorsorglich - eine Beendigungskündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen erklären.
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34 3. Eine Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG war entbehrlich. Die Beklagte hat aufgrund der Stilllegung die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Arbeitnehmer ihres - auch insofern allein in den Blick zu nehmenden - deutschen Betriebs beendet.
35 II. Die ordentliche Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
36 1. Das Landesarbeitsgericht war aufgrund der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden ist. Zwar hätten Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen U bestanden. Jedoch sei die Aussage des Betriebsobmanns A derart glaubhaft gewesen, dass Zweifel an einer korrekten Anhörung ausgeräumt worden seien. Aus den Bekundungen des Zeugen A ergebe sich, dass er auch über die Absicht einer betriebsbedingten ordentlichen Kündigung wegen des - ihm ohnehin bekannten - Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs in Deutschland informiert worden sei und mitgeteilt habe, sich zu der Angelegenheit nicht äußern zu wollen. Besonders überzeugend sei gewesen, dass beide Zeugen angegeben hätten, der U habe dem A das Kündigungsschreiben vor dessen Absendung an den Kläger gezeigt.
37 2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist in sich widerspruchsfrei, ohne Verletzung von Denkgesetzen und Erfahrungssätzen erfolgt und rechtlich möglich. Damit ist sie revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 37; 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - Rn. 28, BAGE 142, 188).
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41 B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Kreft Berger Niemann Beckerle Grimberg http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600047910&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public