BAG, Beschluss vom 13.05.2015 – 2 ABR 38/14 – Außerordentliche Kündigung - Betriebsratsmitglied - Tätigkeit Einigungsstellenbeisitzer in anderen Betrieben des Arbeitgebers…

KARE600048124 ECLI:DE:BAG:2015:130515.B.2ABR38.14.0 BAG 2. Senat 20150513 2 ABR 38/14 Beschluss § 103 Abs 1 BetrVG, § 103 Abs 2 BetrVG, § 76 BetrVG, § 76a Abs 3 BetrVG, § 78 S 2 BetrVG, § 15 KSchG, § 241 Abs 2 BGB, § 626 Abs 1 BGB, Art 2 Abs 1 GG, Art 12 Abs 1 GG vorgehend ArbG Trier, 18. Juni 2013, Az: 2 BV 22/12, Beschlussvorgehend Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, 20. März 2014, Az: 2 TaBV 18/13, Beschluss DEU Bundesrepublik Deutschland Außerordentliche Kündigung - Betriebsratsmitglied - Tätigkeit Einigungsstellenbeisitzer in anderen Betrieben des Arbeitgebers - nicht genehmigte Nebentätigkeit Die Wahrnehmung des Amtes als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe des Arbeitgebers ist grundsätzlich nicht geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Betriebsratsmitglieds darzustellen. Dieses verletzt durch eine solche Beisitzertätigkeit für sich genommen nicht seine arbeitsvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB.

1.Auf die Rechtsbeschwerden des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 20. März 2014 - 2 TaBV 18/13 - aufgehoben.

2.Auf die Beschwerden des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 18. Juni 2013 - 2 BV 22/12 - abgeändert und der Antrag abgewiesen.

1 A. Die Arbeitgeberin begehrt die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3.

2 Die Arbeitgeberin ist ein bundesweit tätiges Einzelhandelsunternehmen mit Hauptsitz in H. In Deutschland betreibt sie etwa 390 Filialen, darunter eine Filiale in T. Der Beteiligte zu 3. ist bei ihr seit September 1999 als Mitarbeiter im Verkauf auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags mit sog. Jahresarbeitszeitregelung beschäftigt. Die vereinbarte Jahresarbeitszeit betrug zuletzt 1.660 Stunden. Die Arbeitgeberin setzt Mitarbeiter mit Jahresarbeitszeitregelung entsprechend dem Arbeitsanfall variabel ein. In ihrer Filiale in T erfolgt die Personalplanung monatlich gemäß einer Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit aus dem Jahre 2008. Im Arbeitsvertrag zwischen dem Beteiligten zu 3. und der Arbeitgeberin vom 10. September 2001 ist in § 4 Abs. 2 unter der Überschrift „Allgemeine Pflichten“ bestimmt, dass „Nebentätigkeiten […] nur mit dem Einverständnis des Arbeitgebers ausgeübt werden“ dürfen.

3 Der Beteiligte zu 3. ist Vorsitzender des für die Filiale in T gebildeten Betriebsrats. Er ist außerdem Mitglied im Gesamtbetriebsrat, im Wirtschaftsausschuss und im Europäischen Betriebsrat. Im Oktober 2012 teilte er der Arbeitgeberin unter dem Briefkopf „Komparative Betriebsratsberatung“ und unter Angabe seiner Steuernummer und Bankverbindung mit, dass er am 9. November 2012 als Beisitzer einer Einigungsstelle für den Betrieb der Arbeitgeberin in A tätig sein werde und hierfür vorsorglich um ihr Einverständnis bitte, obwohl er die arbeitsvertragliche Klausel zu Nebentätigkeiten für unwirksam halte. Zugleich zeigte er an, zukünftig „im Nebenerwerb als Betriebsratsberater (als Pendant zum Unternehmensberater)“ tätig zu sein, und bat auch dafür vorsorglich um das Einverständnis der Arbeitgeberin. Außerdem erinnerte er an ein Begehren um Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit. Durch die Ablehnung erschwere ihm die Arbeitgeberin seine Nebentätigkeit „in einer freiberuflichen Gründungsphase“. Unter demselben Briefkopf stellte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin ein Honorar für die Tätigkeit als Mitglied einer in der Filiale in S bis Januar 2012 geführten Einigungsstelle in Höhe von 9.163,00 Euro in Rechnung. Die Arbeitgeberin leistete darauf keine Zahlung.

4 Mit Schreiben vom 7. November 2012 verweigerte die Arbeitgeberin ihre Zustimmung zu den angezeigten Nebentätigkeiten. Der Beteiligte zu 3. müsse mit „arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung“ seines Arbeitsverhältnisses rechnen, wenn er sie dennoch ausübe.

5 Der Beteiligte zu 3. war von der Arbeitgeberin für den 9. November 2012 zur Arbeitsleistung vorgesehen. Der Betriebsrat stimmte dieser Einsatzplanung nicht zu. Durch Spruch der Einigungsstelle wurde der Personaleinsatz für November 2012 sodann in der Weise festgelegt, dass der Beteiligte zu 3. am 9. November 2012 nicht zur Arbeit eingeteilt war. Die Sitzung der Einigungsstelle in A am 9. November 2012 fand dennoch ohne ihn statt. Eine Sitzung am 18. Dezember 2012 nahm er wahr.

6 Der Beteiligte zu 3. wurde außerdem als Mitglied von Einigungsstellen in Filialen der Arbeitgeberin in W und He benannt. Die Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats der Filiale W teilte der Arbeitgeberin in einem Schreiben vom 19. November 2012 mit, der Beteiligte zu 3., „(Komparative Betriebsratsberatung, T)“, werde als Beisitzer an der Einigungsstelle in W teilnehmen. Seine Bestellung für die Einigungsstelle in He zeigte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 an. Er verwandte dafür erneut den Briefkopf „Komparative Betriebsratsberatung“.

7 Mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3. Mit Beschluss vom 24. Dezember 2012 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung. Am 28. Dezember 2012 leitete die Arbeitgeberin das vorliegende Verfahren zu deren Ersetzung ein.

8 Der Beteiligte zu 3. nahm im Februar 2013 an zwei Sitzungen der Einigungsstelle in A und an einer Sitzung der Einigungsstelle in W teil. Anfang März 2013 nannte er der Arbeitgeberin weitere Termine für Sitzungen der Einigungsstellen in A, He und W. Gleichzeitig teilte er mit, die Termine zwar wahrnehmen zu wollen, nicht jedoch im Rahmen seiner ursprünglich geplanten Nebentätigkeit als „komparativer Betriebsratsberater“. Anfang April 2013 tagte die Einigungsstelle in W erneut unter seiner Beteiligung. Mit Schreiben vom 15. April 2013 stellte ihn die Arbeitgeberin für die Zukunft von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei.

9 Anfang Mai 2013 nannte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin weitere Sitzungstermine der Einigungsstellen in He und W. Er werde auch diese nicht in seiner Eigenschaft als „komparativer Betriebsratsberater“ wahrnehmen. Die Arbeitgeberin untersagte ihm die Teilnahme. Die Sitzung der Einigungsstelle in He wurde vertagt, die Sitzung in W fand mit ihm statt.

10 Anfang Juni 2013 übermittelte der Beteiligte zu 3. dem im Urlaub befindlichen „Store-Manager“ der Filiale in T eine E-Mail, in der er mitteilte, er werde am 7. Juni 2013 erneut an einer Sitzung der Einigungsstelle in W teilnehmen, wiederum aber nicht in seiner Eigenschaft als „komparativer Betriebsratsberater“.

11 Die Arbeitgeberin hat beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung auch im Hinblick auf die Beteiligung an den Sitzungen der Einigungsstellen seit Februar 2013 beantragt. Der Betriebsrat hielt an seiner Verweigerung fest oder hat nicht reagiert. Die Arbeitgeberin hat ihren Antrag auf Zustimmungsersetzung ergänzend auf diese Sachverhalte gestützt.

12 Der Beteiligte zu 3. war an keinem der Tage, an denen er an Einigungsstellensitzungen teilnahm, zur Arbeit verpflichtet. Im Zusammenhang mit seiner Bestellung zum Beisitzer der Einigungsstellen in A, W und He kam es über Fragen seines Personaleinsatzes zu gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen den örtlichen Betriebsräten und der Arbeitgeberin, zum Teil unter seiner Beteiligung. Zwischen dem Beteiligten zu 3. und der Arbeitgeberin sind außerdem eine Klage auf Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit sowie eine Klage auf Zustimmung zu einer Nebentätigkeit als „Betriebsratsberater“ anhängig bzw. anhängig gewesen.

13 Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, der Beteiligte zu 3. habe durch die Teilnahme an Einigungsstellen trotz ihrer ausdrücklichen Untersagung kontinuierlich und eklatant gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen, insbesondere gegen seine ihr gegenüber bestehende Loyalitätspflicht verstoßen. In § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags sei zwar kein Nebentätigkeitsverbot, aber ein Erlaubnisvorbehalt vereinbart worden. Die Nebentätigkeit als Einigungsstellenbeisitzer sei nicht genehmigungsfähig. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung sei es dem Beteiligten zu 3. nicht gestattet, eine solche Tätigkeit auszuüben. Durch sie würden betriebliche Interessen verletzt. Zum einen beeinträchtige sie ihr durch den Arbeitsvertrag abgesichertes Interesse an der Möglichkeit eines flexiblen Einsatzes des Beteiligten zu 3.

Dessen Verhalten habe zu einer Flut von kostenintensiven Verfahren geführt. Zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten habe sie den Beteiligten zu 3. an den angekündigten Terminen von Einigungsstellensitzungen nicht mehr zur Arbeit eingeteilt. Zum anderen sei insbesondere das geschäftsmäßige Betreiben der Nebentätigkeit nicht mit den Loyalitätspflichten eines Arbeitnehmers vereinbar. Der Beteiligte zu 3. werde auf Seiten des Betriebsrats und damit gegen ihre Interessen, jedoch auf ihre Kosten tätig. Um seine geschäftlichen Interessen zu vertreten, müsse er zwangsläufig ihren Belangen zuwider handeln. Ein Verhalten wie das des Beteiligten zu 3. könne zu einem „Einigungsstellentourismus“ führen, bei dem sich die Betriebsräte des Unternehmens wechselseitig zu Beisitzern von Einigungsstellen beriefen.

Die entgeltliche Tätigkeit als betriebsfremder Einigungsstellenbeisitzer führe zu einer verbotenen mittelbaren Begünstigung eines Betriebsratsmitglieds. Der Beteiligte zu 3. komme als Beisitzer für die Einigungsstellen anderer Betriebe nur aufgrund seiner als Betriebsratsmitglied gesammelten Erfahrungen und Kenntnisse in Betracht. Er wolle die auf ihre Kosten erworbenen Kenntnisse persönlich gewinnbringend - und dies wiederum auf ihre Kosten - verwerten. Sie habe in der Vergangenheit eine solche Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3. weder geduldet noch genehmigt. Sie sei bislang davon ausgegangen, dass er als Beisitzer nur im Rahmen seines Betriebsratsamts tätig geworden sei. Auf die Verbote des § 78 BetrVG könne er sich nicht berufen.

Er habe die Ämter als Beisitzer von Einigungsstellen gar nicht erst annehmen dürfen.

14 Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu ersetzen.

15 Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung liege nicht vor. Die durch den Beteiligten zu 3. ausgeübten Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen seien zulässig. Er habe durch sie seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags sei als Allgemeine Geschäftsbedingung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot und als überraschende Klausel unwirksam. Zumindest habe der Beteiligte zu 3. einen Anspruch auf Erlaubnis gehabt. Betriebliche Interessen der Arbeitgeberin seien durch seine Tätigkeiten nicht beeinträchtigt worden. Ihm sei es aufgrund seiner Teilzeitbeschäftigung möglich gewesen, sowohl seine Arbeitsverpflichtung zu erfüllen, als auch die Ämter als Einigungsstellenbeisitzer auszuüben.

Er gerate durch die Teilnahme an Einigungsstellen anderer Betriebe des Unternehmens auch nicht in einen Loyalitätskonflikt. Als Beisitzer sei er ebenso wie als Betriebsratsmitglied an den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebunden. Die Arbeitgeberin verstoße mit ihrer Kündigungsabsicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB und das Benachteiligungsverbot des § 78 BetrVG. Zudem genüge ihr Antrag an den Betriebsrat nicht den gesetzlichen Anforderungen, da er nicht die notwendigen tatsächlichen Informationen enthalte. Insbesondere habe die Arbeitgeberin nicht dargelegt, welche betrieblichen Interessen durch die Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3. beeinträchtigt worden seien.

16 Die Vorinstanzen haben dem Antrag der Arbeitgeberin entsprochen. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. ihr Begehren weiter, den Antrag abzuweisen.

17 B. Die Rechtsbeschwerden sind begründet. Die Vorinstanzen haben die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung des Beteiligten zu 3. zu Unrecht ersetzt. Dessen Verhalten stellt keinen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses dar. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Zustimmung des Betriebsrats auch deshalb nicht zu ersetzen ist, weil die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt oder der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß entsprechend § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG über die Kündigungsgründe unterrichtet worden ist.

18 I. Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG iVm. § 15 KSchG ist die verweigerte Zustimmung zu ersetzen, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB voraus. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 39 mwN; 23. April 2008 - 2 ABR 71/07 - Rn. 17 mwN). Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar war oder nicht ( BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 265/14 - Rn. 14; 31. Juli 2014 - 2 AZR 505/13 - Rn. 39). Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen (BAG 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 34; 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 - Rn. 39).

19 II. An einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB fehlt es. Mit der Annahme der Bestellungen als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin und der Teilnahme an den Sitzungen dieser Einigungsstellen hat der Beteiligte zu 3. weder gegen seine Pflichten aus § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags verstoßen noch seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt.

20 1. Zugunsten der Arbeitgeberin kann unterstellt werden, dass die Klausel in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags als sog. Erlaubnisvorbehalt zu verstehen und mit diesem Inhalt wirksam ist. Der Beteiligte zu 3. hatte einen Anspruch darauf, ihm die Tätigkeiten als Beisitzer der fraglichen Einigungsstellen zu gestatten. Mit ihnen war keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin verbunden (zum wichtigen Grund bei fortgesetzter Ausübung einer offensichtlich nicht genehmigungsfähigen Nebentätigkeit, vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 827/06 - Rn. 28; 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 42; zur Eignung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit als wichtiger Grund, wenn die vertraglich geschuldeten Leistungen beeinträchtigt werden, vgl. BAG 26. August 1976 - 2 AZR 377/75 - zu I 3 b der Gründe). Der Beteiligte zu 3. musste die von ihm ausgeübten Tätigkeiten als Beisitzer auch nicht zurückstellen, bis gerichtlich geklärt wäre, ob sie mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten vereinbar sind.

a)Ein Arbeitnehmer hat in Anbetracht seiner Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Ausübung von Nebentätigkeiten, sofern diese die betrieblichen Interessen nicht beeinträchtigen (BAG 13. März 2003 - 6 AZR 585/01 - zu II 2 der Gründe, BAGE 105, 205; 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 70). Außerhalb der Arbeitszeit steht ihm die Verwendung seiner Arbeitskraft grundsätzlich frei. Soweit die Nebentätigkeit beruflicher Natur ist, kann er sich auf das Grundrecht der freien Berufswahl berufen (Art. 12 Abs. 1 GG). Nichtberufliche Tätigkeiten sind durch das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützt.

Der Arbeitnehmer hat jedoch jede Nebentätigkeit zu unterlassen, die mit seiner Arbeitspflicht kollidiert. Das ist der Fall, wenn sie gleichzeitig mit der Haupttätigkeit ausgeübt werden soll oder bei nicht gleichzeitiger Ausübung dann, wenn die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung unter ihr leidet. Solche Nebentätigkeiten stellen eine Verletzung der Arbeitspflicht dar (BAG 18. Januar 1996 - 6 AZR 314/95 - zu I 2 b aa der Gründe). Zu unterlassen sind ferner Nebentätigkeiten, die gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen (vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 27 ff.; 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 14 ff.) oder sonst einen Interessenwiderstreit hervorrufen, der geeignet ist, das Vertrauen des Arbeitgebers in die Loyalität und Integrität des Arbeitnehmers zu zerstören (BAG 13. März 2003 - 6 AZR 585/01 - zu II 5 der Gründe, BAGE 105, 205; 28. Februar 2002 - 6 AZR 33/01 - zu 1 b bb der Gründe;

ErfK/Müller-Glöge 15. Aufl. § 626 BGB Rn. 118; Peter Nebentätigkeiten von Arbeitnehmern S. 119 ff.).

b)Es bedarf keiner Entscheidung, ob die der Arbeitgeberin angezeigte Nebentätigkeit als „komparativer Betriebsratsberater“ oder eine gewerbsmäßige Teilnahme an Einigungsstellen, die über die gelegentliche Wahrnehmung von Bestellungen als Beisitzer hinausginge, die betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin beeinträchtigte. Die vom Beteiligten zu 3. tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen in anderen Betrieben der Arbeitgeberin rechtfertigen entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht die Annahme, diese seien Teil eines auf Gewerbsmäßigkeit angelegten - wie auch immer näher zu bestimmenden - „Geschäftsmodells“ gewesen.

aa)Zwar hatte der Beteiligte zu 3. der Arbeitgeberin im Oktober 2012 angezeigt, im Nebenerwerb als „komparativer Betriebsratsberater“ tätig werden zu wollen. Er hatte an das Begehren um Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit erinnert und hatte der Arbeitgeberin vorgehalten, sie erschwere durch ihre Ablehnung seine „freiberufliche Gründungsphase“. Er hatte der Arbeitgeberin mit entsprechendem Briefkopf ein Honorar für die im Januar 2012 abgeschlossene Einigungsstelle in S in Rechnung gestellt und im Dezember 2012 unter demselben Briefkopf seine Bestellung zum Beisitzer der Einigungsstelle in He angezeigt. Auch der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats in W war die Titulierung seiner Tätigkeit als „komparative Betriebsratsberatung“ offensichtlich bekannt, wie sich aus ihrem Schreiben vom 19. November 2012 ergibt.

bb)Die tatsächlich wahrgenommenen Tätigkeiten als Beisitzer der Einigungsstellen in S, A und W - die Einigungsstelle in He ist nur noch ohne Beteiligung des Beteiligten zu 3. zusammengetreten - lassen jedoch eine über die gelegentliche Annahme solcher Bestellungen hinausgehende, einem bestimmten „Geschäftsmodell“ folgende und dauerhaft auf Gewinnerzielung angelegte gewerbsmäßige Betätigung des Beteiligten zu 3. nicht erkennen. Dagegen sprechen sowohl die geringe Zahl der Einigungsstellen als auch der Umstand, dass er - zumindest bislang - für seine Tätigkeiten in A und W kein Honorar in Rechnung gestellt und die Honorarforderung für die Einigungsstelle in S nicht weiterverfolgt hat. Der Beteiligte zu 3. hat der Arbeitgeberin seine Teilnahme an den Einigungsstellensitzungen außerdem seit März 2013 stets mit dem ausdrücklichen Hinweis angezeigt, die Termine nicht im Rahmen seiner ursprünglich geplanten Nebentätigkeit als „komparativer Betriebsratsberater“, sondern als einzelne Termine wahrnehmen zu wollen.

Zudem ist weder konkret vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass der Beteiligte zu 3. etwa werbend für eine Tätigkeit als „Betriebsratsberater“ aufgetreten wäre. Selbst wenn er eine ursprünglich andere Absicht nur mit Blick auf das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren nicht weiterverfolgt haben sollte, hätte er sie jedenfalls bislang nicht verwirklicht. Sofern er weiterhin auf Erteilung der Zustimmung zu einer Nebentätigkeit als „Betriebsratsberater“ klagen sollte, nähme er lediglich das Recht wahr, seinen - vermeintlichen - Anspruch gerichtlich klären zu lassen. Dies spräche allenfalls dafür, dass er ein „Geschäftsmodell“, das über die Wahrnehmung einzelner Ämter als Einigungsstellenbeisitzer hinausginge, für die Zukunft noch nicht aufgegeben hat.

Nichts anderes gilt für die Klage auf Reduzierung und Festlegung der Lage seiner Arbeitszeit. Der Beteiligte zu 3. hatte sein Begehren zwar im Oktober 2012 noch in den Zusammenhang mit einer „freiberuflichen Gründungsphase“ gestellt. Auch dies spricht aber allenfalls dafür, dass er ursprünglich weitergehende Absichten gehabt und diese möglicherweise für die Zukunft noch nicht endgültig aufgegeben hat.

c)Soweit die Arbeitgeberin den Antrag auf die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten des Beteiligten zu 3. als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe stützt, war damit weder eine Verletzung seiner Arbeitspflicht noch eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin wegen einer Einschränkung seiner flexiblen Einsetzbarkeit verbunden.

aa)Seine Arbeitspflicht hat der Beteiligte zu 3. durch die Tätigkeiten als Beisitzer von Einigungsstellen nicht verletzt. Es liegen auch keine Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz vor. Unabhängig davon, dass der Beteiligte zu 3. an den Sitzungen der Einigungsstellen nicht als Arbeitnehmer teilgenommen hat, sind selbst bei einer Zusammenrechnung der aufgewendeten Zeiten mit den Zeiten seiner Teilzeittätigkeit für die Arbeitgeberin nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ArbZG Überschreitungen der höchstzulässigen Arbeitszeit weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich.

bb)Die ausgeübten Tätigkeiten als Einigungsstellenbeisitzer haben betriebliche Belange der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit der Personaleinsatzplanung nicht beeinträchtigt. Dabei kann zugunsten der Arbeitgeberin unterstellt werden, dass die mit dem Beteiligten zu 3. getroffene Vereinbarung zur Jahresarbeitszeit wirksam war.

(1)Die Regelungen zur Personaleinsatzplanung in der Filiale T ermöglichten es, Kollisionen zwischen der gelegentlichen Teilnahme des Beteiligten zu 3. an Einigungsstellensitzungen und seiner Arbeitspflicht zu vermeiden. Die teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer mit variabler Arbeitszeit können dort vor der Festlegung des monatlichen Dienstplans Zeiten benennen, an denen sie aus dringenden Gründen an einem Einsatz gehindert sind, denen die Filialleitung nach Möglichkeit Rechnung trägt (vgl. Ziff. III 2 der Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit vom 18. Dezember 2008).

(2)Die Tätigkeiten des Beteiligten zu 3. haben die Möglichkeit der Arbeitgeberin, ihn flexibel einzusetzen, nicht in beachtlicher Weise eingeschränkt. Zwar hatte der Beteiligte zu 3. für den 9. November 2012 einen Freizeitwunsch geäußert und der Betriebsrat seine Einteilung für diesen Tag abgelehnt. Die Arbeitgeberin hat aber nicht behauptet, es hätten betriebliche Gründe vorgelegen, die den Einsatz des Beteiligten zu 3. am 9. November 2012 erforderlich gemacht hätten. Dagegen spricht auch, dass der Personaleinsatz von der Einigungsstelle für diesen Tag ohne den Beteiligten zu 3. festgelegt wurde. Ebenso wenig hat die Arbeitgeberin behauptet, dieser habe ihr - bis sie ihn von der Arbeitsleistung gänzlich freigestellt habe - seine Freizeitwünsche jeweils erst so spät angezeigt, dass deren Berücksichtigung zu betrieblichen Beeinträchtigungen geführt habe.

Besondere Probleme bei der Einsatzplanung, die die Tätigkeiten des Beteiligten zu 3. verursacht hätten, sind vielmehr durch Tatsachen nicht belegt. Es war der Arbeitgeberin durchweg möglich, diesen an den Tagen der von ihm angezeigten Einigungsstellensitzungen gar nicht erst zur Arbeit einzuteilen. Damit verbundene Schwierigkeiten hat sie nicht dargelegt. War ihr aber eine Berücksichtigung der Freizeitwünsche des Beteiligten zu 3. möglich, stellt der Umstand, dass dieser sie anmeldete, keine Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Belange dar. Es ist vielmehr Bestandteil der im Betrieb in T praktizierten Personaleinsatzplanung, dass private Freizeitwünsche der Arbeitnehmer und betriebliche Erfordernisse nach Möglichkeit in Einklang gebracht werden müssen.

(3)Das Vorbringen der Arbeitgeberin, sie sei dem Beteiligten zu 3. allein deshalb bei der Einsatzplanung entgegengekommen, weil sie weitere Auseinandersetzungen wegen seines Arbeitseinsatzes habe vermeiden wollen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass es zu Streitigkeiten über die Personaleinsatzplanung deshalb gekommen ist, weil der Beteiligte zu 3. oder die beteiligten Betriebsräte nicht bereit gewesen wären, berechtigte betriebliche Erfordernisse der Arbeitgeberin anzuerkennen.

d)Der Beteiligte zu 3. war mit Blick auf seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin gemäß § 241 Abs. 2 BGB auch nicht aus anderen Gründen gehindert, die Benennungen als Einigungsstellenbeisitzer anzunehmen.

aa)In der Mitwirkung an einer Einigungsstelle nach § 76 BetrVG liegt für sich genommen keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers. Die Einigungsstelle ist eine betriebsverfassungsrechtliche Institution eigener Art mit dem Zweck, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der Gestaltung der betrieblichen Ordnung zu gewährleisten, indem sie ggf. durch Zwangsschlichtung Pattsituationen im Bereich der paritätischen Mitbestimmung auflöst. Es handelt sich um das gesetzlich vorgesehene Verfahren, um in betrieblichen Regelungsstreitigkeiten eine Einigung herbeizuführen. Die von den jeweiligen Betriebsparteien bestellten Beisitzer sind weder deren Vertreter noch ihr verlängerter Arm.

Sie wirken bei der Schlichtung des Regelungsstreits frei von Weisungen und mit einer gewissen inneren Unabhängigkeit mit (BAG 20. August 2014 - 7 ABR 64/12 - Rn. 22; 15. Mai 2001 - 1 ABR 39/00 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 97, 379). Dementsprechend können sie nicht mit Vertretern einer Betriebspartei gleichgesetzt werden, auch wenn ihre Nähe zu derjenigen Betriebspartei, die sie bestellt hat, nicht zu verkennen und vom Gesetz auch gewollt ist (BAG 29. Januar 2002 - 1 ABR 18/01 - zu B I 2 b cc der Gründe, BAGE 100, 239; 27. Juni 1995 - 1 ABR 3/95 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 80, 222). Die Tätigkeit der Einigungsstelle ist auf eine Beseitigung von Konflikten vornehmlich auf dem Weg der Herbeiführung eines für beide Seiten akzeptablen Kompromisses ausgerichtet (vgl.

BAG 27. Juni 1995 - 1 ABR 3/95 - aaO). Die vom Betriebsrat bestellten Beisitzer vertreten dabei die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer nicht mangels Loyalität gegenüber der Arbeitgeberseite, sondern aufgrund der ihnen vom Gesetz zugewiesenen Rolle. Sie sind nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG überdies verpflichtet, ihre Entscheidung unter angemessener Berücksichtigung nicht nur der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer, sondern auch der betrieblichen Belange und nach billigem Ermessen zu treffen (BAG 15. Mai 2001 - 1 ABR 39/00 - aaO; 18. Januar 1994 - 1 ABR 43/93 - zu B II 2 c der Gründe, BAGE 75, 261). Der Interessengegensatz zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite ist damit vom Gesetz vorausgesetzt und soll durch die Verhandlungen in der Einigungsstelle - unter Mitwirkung eines unabhängigen Vorsitzenden - gerade überwunden werden.

bb)Die Benennung des Beteiligten zu 3. als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin war grundsätzlich zulässig.

(1)Der Betriebsrat bestellt seine Beisitzer durch Beschluss (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 11, BAGE 124, 188; 19. August 1992 - 7 ABR 58/91 - zu B II 2 a der Gründe). Er darf sich dabei für Personen entscheiden, denen er dahingehend vertraut, dass sie als Beisitzer die Interessen der Arbeitnehmer in Verhandlungen mit der anderen Seite wahren. Dies und das Vertrauen, durch das Erarbeiten von Kompromissen eine für beide Betriebsparteien annehmbare Konfliktlösung zu erreichen, ist der Maßstab, an dem sich der Betriebsrat bei seiner personellen Auswahl auszurichten hat. Es steht ihm dabei frei, betriebsexterne Beisitzer zu benennen. Er darf dies nicht nur dann, wenn deren Benennung auch erforderlich ist (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - aaO; 24. April 1996 - 7 ABR 40/95 - zu B 3 der Gründe; für die Bestellung betriebsfremder, aber unternehmensangehöriger Beisitzer, vgl. BAG 21. Juni 1989 - 7 ABR 92/87 - zu B II 1 c der Gründe, BAGE 62, 129). Die Befugnis zur Bestellung von Beisitzern ist nicht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt, eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit kommt nicht in Betracht (BAG 20. August 2014 - 7 ABR 64/12 - Rn. 23; 28. Mai 2014 - 7 ABR 36/12 - Rn. 31 f., BAGE 148, 182). Dem Betriebsrat ist es allerdings verwehrt, Personen als Beisitzer von Einigungsstellen zu benennen, die offensichtlich ungeeignet sind, entsprechend der Funktion in der Einigungsstelle tätig zu werden (BAG 20. August 2014 - 7 ABR 64/12 - aaO; 28. Mai 2014 - 7 ABR 36/12 - Rn. 36).

(2)Danach bestanden gegen die Bestellung des Beteiligten zu 3. zum Beisitzer der Einigungsstellen in den anderen Betrieben der Arbeitgeberin keine Bedenken. Die Arbeitgeberin hat nicht behauptet, der Beteiligte zu 3. sei zur Wahrnehmung der dort anfallenden Aufgaben offensichtlich nicht geeignet gewesen.

cc)Der Beteiligte zu 3. geriet durch die Annahme der Benennungen selbst dann nicht in einen Konflikt mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er für die Amtsausübung - anders als nach § 76a Abs. 2 BetrVG für die Teilnahme an einer Einigungsstelle im eigenen Betrieb - gemäß § 76a Abs. 3 BetrVG die Zahlung eines Honorars von der Arbeitgeberin beanspruchen könnte.

(1)Nach § 76a Abs. 3 BetrVG hat ein betriebsfremder Beisitzer gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit im Einigungsstellenverfahren, dessen Höhe sich nach den Maßgaben des § 76a Abs. 4 Satz 3 bis Satz 5 BetrVG richtet. Anders als nach der früheren Rechtslage hängt das Entstehen des Honoraranspruchs nicht mehr davon ab, ob der Betriebsrat dem Beisitzer ein Honorar zugesagt hat (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 11, BAGE 124, 188; 24. April 1996 - 7 ABR 40/95 - zu B 1 der Gründe). Der Honoraranspruch ist dem Grunde nach nur von der wirksamen Bestellung für eine im Betrieb des Arbeitgebers gebildete Einigungsstelle und der Annahme dieser Bestellung abhängig.

(2)Die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers durch Honoraransprüche externer Beisitzer ist damit dem Einigungsstellenverfahren immanent. Sie ist nicht nur - möglicherweise - Folge der Bestellung eines betriebsfremden, aber doch unternehmensangehörigen Arbeitnehmers, sondern entsteht von Gesetzes wegen bei jeder Bestellung eines betriebsfremden Beisitzers.

(3)Ein (etwaiger) gesetzlicher Honoraranspruch des betriebsfremden unternehmensangehörigen Beisitzers, der zugleich Mitglied des Betriebsrats eines unternehmenszugehörigen Betriebs ist, verstieße nicht gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, die Mitglieder eines der in § 78 Satz 1 BetrVG bezeichneten betriebsverfassungsrechtlichen Organe gegenüber den Mitarbeitern desselben Arbeitsverbunds wegen ihrer Amtstätigkeit weder zu benachteiligen noch zu begünstigen. Stünde einem betriebsfremden, aber unternehmensangehörigen Einigungsstellenbeisitzer gemäß § 76a Abs. 3 BetrVG ein Honoraranspruch zu (dies ablehnend und für eine entsprechende Anwendung von § 76a Abs. 2 BetrVG HWGNRH-Worzalla 9. Aufl. § 76a Rn. 15), handelte es sich nicht um eine gesetzlich missbilligte Begünstigung, sondern - ähnlich wie beim Sonderkündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder gemäß § 15 KSchG und § 103 BetrVG - um eine gesetzlich gerade vorgesehene Ungleichbehandlung. Dementsprechend stellte schon nach der Rechtslage vor In-Kraft-Treten des § 76a BetrVG die Honorarzusage an einen betriebsfremden, aber unternehmensangehörigen Beisitzer keine Begünstigung iSd. § 78 Satz 2 BetrVG dar (BAG 21. Juni 1989 - 7 ABR 92/87 - zu B II 1 c der Gründe, BAGE 62, 129).

(4)Allein der Umstand, dass dem Beteiligten zu 3. gegen die Arbeitgeberin ein gesetzlicher Honoraranspruch aufgrund seiner Amtswahrnehmung zustehen könnte, rechtfertigt nicht die Annahme, er müsse in stärkerem Maße, als dies für die Vertretung der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer in der Einigungsstelle erforderlich war, gegen ihre Interessen tätig geworden sein. Soweit sich die Arbeitgeberin darauf beruft, das „Geschäftsmodell“ des Beteiligten zu 3. habe nur funktionieren können, wenn er in den Einigungsstellen ausschließlich solche Interessen vertrat, welche den ihren zuwiderliefen, zielt sie auf ein dem Beteiligten zu 3. zugeschriebenes Bestreben, sich auf ihre Kosten eine weitere „Erwerbsquelle“ zu verschaffen. Wie ausgeführt, gibt es indessen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Beteiligte zu 3. seine Tätigkeiten als Beisitzer auf dieses Ziel ausgerichtet hätte. Soweit die Arbeitgeberin geltend macht, zur Verwirklichung seines Konzepts müsse der Beteiligte zu 3. die Interessen des jeweiligen örtlichen Betriebsrats „bestmöglich“ vertreten, verkennt sie, dass die Beisitzer auf Betriebsratsseite nicht die Interessen des sie bestellenden Gremiums, sondern diejenigen der von der Regelungsstreitigkeit betroffenen Arbeitnehmer wahrnehmen. Dies wiederum ist ihre gesetzlich vorgesehene Aufgabe. Selbst die „bestmögliche“ Vertretung der Arbeitnehmerinteressen in einer Einigungsstelle stellt deshalb keine Illoyalität gegenüber dem Arbeitgeber dar.

(5)Der Beteiligte zu 3. hat seine individualrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin auch dann nicht verletzt, wenn er - wie die Arbeitgeberin behauptet hat - als Beisitzer in den Einigungsstellen anderer Betriebe seine als Betriebsratsmitglied erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten genutzt hat und nur aufgrund ihrer überhaupt bestellt worden ist. Wäre dies als mittelbare Vergütung von Betriebsratstätigkeit anzusehen, läge darin allenfalls ein Grund, ihm einen Honoraranspruch für die Tätigkeit als externer Beisitzer zu versagen. Stünde dagegen das Prinzip des Ehrenamts in § 37 Abs. 1 BetrVG einem Honoraranspruch nach § 76a Abs. 3 BetrVG auch in einem solchen Fall nicht entgegen, wäre ebenso wenig eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin verletzt.

(6)Es kann dahinstehen, ob dem Beteiligten zu 3. eine solche Pflichtverletzung vorzuwerfen wäre, wenn seine Bestellungen zum Beisitzer in Einigungsstellen anderer Betriebe Teil eines „Ringtauschs“ gewesen wären, wenn also die Betriebsräte der Arbeitgeberin ihre Mitglieder wechselseitig zu Einigungsstellenbeisitzern bestellt hätten, um ihnen Honoraransprüche zu verschaffen, die andernfalls wegen § 76a Abs. 2 BetrVG nicht entstünden. Nach den vorgetragenen Umständen ist nichts dafür ersichtlich, dass ein solches Vorgehen auch nur geplant gewesen wäre.

dd)Der Beteiligte zu 3. musste die von ihm ausgeübten Tätigkeiten nicht bis zu einer gerichtlichen Klärung ihrer Vereinbarkeit mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten zurückstellen. Dies gilt auch dann, wenn die Regelungen in § 4 Abs. 2 seines Arbeitsvertrags als - wirksame - Vereinbarung eines Erlaubnisvorbehalts zu verstehen wären. Sinn und Zweck eines solchen Vorbehalts ist es, den Arbeitgeber durch die Anzeige beabsichtigter Nebentätigkeiten in die Lage zu versetzen, vor deren Aufnahme zu prüfen, ob durch sie betriebliche Belange beeinträchtigt werden (vgl. dazu BAG 13. März 2003 - 6 AZR 585/01 - zu II 2 der Gründe, BAGE 105, 205; 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 70; 21. September 1999 - 9 AZR 759/98 - zu I 2 der Gründe).

Das Interesse, den Arbeitnehmer auch dann von der Ausübung einer - angezeigten - Nebentätigkeit abzuhalten, wenn er bei objektiver Betrachtung einen Anspruch auf ihre Erlaubnis hat, ist dagegen nicht schutzwürdig. Ein Arbeitnehmer, der mit der Ausübung einer rechtmäßigen Nebentätigkeit nicht bis zu einer gerichtlichen Entscheidung abwartet, handelt unter Berücksichtigung seiner Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG nicht pflichtwidrig. Anders als im Fall des eigenmächtigen Urlaubsantritts (vgl. hierzu BAG 22. Januar 1998 - 2 ABR 19/97 - zu B II 3 der Gründe; 20. Januar 1994 - 2 AZR 521/93 - zu II 2 a der Gründe) geht es nicht um die einseitige Suspendierung der Hauptleistungspflicht.

Die Ausübung einer Nebentätigkeit in der Freizeit betrifft den einer Regulierung durch den Arbeitgeber grundsätzlich entzogenen Bereich der privaten Lebensgestaltung. Dies unterscheidet sie auch von der Nichtbeachtung einer unbilligen Leistungsbestimmung des Arbeitgebers (zur vorläufigen Bindung des Arbeitnehmers an eine solche Weisung vgl. BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, BAGE 141, 34; dazu kritisch Fischer FA 2014, 38; Preis NZA 2015, 1, 6; Thüsing JM 2014, 20).

44 2. Dafür, dass der Beteiligte zu 3. im Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner Aufgaben als Einigungsstellenbeisitzer in sonstiger Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin gemäß § 241 Abs. 2 BGB verletzt hätte, gibt es keine Anhaltspunkte.

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