(1)Das - insoweit zutreffende - Argument der Revision, der Schuldner habe mit den angefochtenen Zahlungen seine Verpflichtungen aus der im Januar 2005 geschlossenen Freistellungsvereinbarung erfüllt, die Zahlungen also mit Rechtsgrund erbracht, steht der Annahme der Unentgeltlichkeit der angefochtenen Zahlungen auch dann nicht entgegen, wenn die Vereinbarung wirksam war. Zwar ist jede Leistung, die iSv. § 812 Abs. 1 BGB rechtsgrundlos erfolgt, unentgeltlich iSv. § 134 InsO. Jedoch setzt Unentgeltlichkeit iSv. § 134 InsO nicht voraus, dass die angefochtene Leistung rechtsgrundlos erfolgt ist (BGH
- Februar 2014 - IX ZR 133/13 - Rn. 15; Ganter NZI 2015, 249; Baumert EWiR 2014, 325, 326). Sonst wären gerade die echten Schenkungen, die einen der Hauptanwendungsfälle des § 134 InsO darstellen (vgl. MüKoInsO/Kayser
- Aufl. § 134 Rn. 6; Uhlenbruck/Ede/Hirte
- Aufl. § 134 InsO Rn. 33), nicht erfasst (BGH
- Februar 2014 - IX ZR 133/13 - aaO). Unentgeltlichkeit kann also entgegen der Annahme der Revision auch dann vorliegen, wenn die Leistung mit Rechtsgrund erfolgt ist. 24
(2)Die von der Revision zur Begründung ihrer Auffassung, das spätere Schicksal der Gegenleistung sei für die Beurteilung der Unentgeltlichkeit nicht relevant, angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs betreffen andere Konstellationen als die vorliegende. 25 (
- a)Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 2003 (- IX ZR 252/01 - BGHZ 156, 350) ist zur Frage der Unentgeltlichkeit im Drei-Personen-Verhältnis ergangen. Zudem befasst sich der Bundesgerichtshof mit den von der Revision herangezogenen Ausführungen unter III 4 a der Gründe nicht mit der Frage der Unentgeltlichkeit, sondern der Ermittlung des Gegenstands der Anfechtung. 26 (
- b)Die von der Revision herangezogene Passage der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Januar 1999 (- IX ZR 429/97 - zu I 1 b der Gründe), wonach eine unentgeltliche Verfügung nicht schon dann bejaht werden kann, wenn der Schuldner zwar Anspruch auf einen seine Leistung ausgleichenden Gegenwert hat, diesen aber nicht erhält, steht der Annahme der Unentgeltlichkeit ebenfalls nicht entgegen. Sie betrifft den hier nicht vorliegenden Fall, in dem Entgeltlichkeit vereinbart ist, die geschuldete - werthaltige - Leistung aber nicht erbracht wird, was allein die Unentgeltlichkeit noch nicht begründet (vgl. BGH 21. Juni 2007 - IX ZR 165/04 -). 27
- bb)War die Vereinbarung unwirksam, verzichtete der Schuldner seit Januar 2005 ohne Rechtsgrund auf die Arbeitsleistung. Für eine einseitige Freistellung der Beklagten bestand keine Rechtsgrundlage. Der Arbeitnehmer hat einen von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Beschäftigungsanspruch (BAG 24. Juni 2015 - 5 AZR 462/14, 5 AZR 225/14 - Rn. 34). Ein einseitiger Verzicht des Arbeitgebers auf die Arbeitsleistung ist im Gesetz nicht vorgesehen (BAG 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 a der Gründe). Darum ist eine einseitige Suspendierung des Arbeitnehmers im bestehenden Arbeitsverhältnis ohne vertragliche Vereinbarung grundsätzlich nicht zulässig. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Beschäftigung überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen (BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 14, BAGE 148, 16; Schaub/Koch ArbR-HdB 16. Aufl. § 109 Rn. 6, 10; Strehlein Freistellungsklauseln S. 41 ff.; vgl. auch Preis/Preis Der Arbeitsvertrag 5. Aufl. II F 10 Rn. 3 ff.). Es ist nicht ersichtlich, dass die im Schreiben des Schuldners vom 3. Januar 2005 erwähnten „beiderseits eingetretenen persönlichen Gründe“, die offensichtlich aus der Ehe der Arbeitsvertragsparteien resultierten, schutzwerte Interessen des Schuldners als Arbeitgeber berührten, die ihn zur einseitigen Freistellung der Beklagten berechtigten. Gleichwohl hat sich die Beklagte gegen ihre Freistellung nicht gewehrt, obwohl der Beschäftigungsanspruch bei rechtswidriger Freistellung gerichtlich durchgesetzt werden kann (Schaub/Koch aaO Rn. 7; vgl. BAG 16. Juli 2013 - 9 AZR 50/12 - Rn. 21; zur prozessualen Durchsetzung vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 313/11 - Rn. 18; zur [vorläufigen] Vollstreckung vgl. BAG 24. Juni 2015 - 5 AZR 462/14, 5 AZR 225/14 - Rn. 37). Damit lag weder eine der Entgeltzahlung gleichwertige Gegenleistung noch zumindest das Angebot einer solchen oder der Versuch, den nach wie vor bestehenden Beschäftigungsanspruch durchzusetzen, vor. Die Beklagte hat auch nicht eingewandt, dass der Schuldner sie unabhängig von der im Januar 2005 geschlossenen Vereinbarung nicht hätte beschäftigen können. Insbesondere hat sie nicht geltend gemacht, dass ihre Beschäftigung wegen Arbeitsmangels nicht möglich gewesen wäre. Die Fortzahlung der ungeschmälerten Vergütung war darum bei Unwirksamkeit der Vereinbarung mangels Gegenleistung oder zumindest eines Angebots der Arbeitsleistung eine unentgeltliche Leistung iSv. § 134 InsO (vgl. BAG 18. September 2014 - 6 AZR 145/13 - Rn. 42). 28 5. Entgegen der Annahme der Revision hat ein solches Verständnis der Unentgeltlichkeit iSv. § 134 InsO nicht zur Folge, dass in allen Fällen einer Freistellung das in dieser Zeit gezahlte Entgelt der Anfechtung nach § 134 InsO unterliegt. Ebenso wenig trifft die im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom Kläger vertretene Ansicht uneingeschränkt zu, in den Fällen des § 615 BGB stehe dem Insolvenzverwalter mit § 134 InsO stets ein zusätzlicher Anfechtungsgrund zur Verfügung. Vielmehr ist insoweit zu differenzieren. 29
- a)Kann der Arbeitgeber wegen Arbeitsmangels den Arbeitnehmer nicht beschäftigen und stellt ihn deshalb faktisch von der Verpflichtung, die Arbeitsleistung anzubieten und zu erbringen, frei, gerät er dadurch in Annahmeverzug gemäß § 615 Satz 1 BGB iVm. § 611 Abs. 1 BGB. Im Unterschied zum Fall der Beklagten, die trotz bestehender Beschäftigungsmöglichkeit ohne tragenden Grund einvernehmlich freigestellt war, will und soll der Arbeitnehmer im Fall des Arbeitsmangels an sich beschäftigt werden, kann das aber aus objektiven Gründen nicht. Erfüllt der Arbeitgeber durch die Entgeltzahlung den gesetzlichen Annahmeverzugsanspruch, handelt es sich nach vorstehend entwickelten Grundsätzen um eine entgeltliche Leistung, die nicht der Anfechtung nach § 134 InsO unterliegt (vgl. BAG 18. September 2014 - 6 AZR 145/13 - Rn. 42). 30
- b)Beschäftigt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach einer Kündigung nicht und erfüllt nach verlorenem Kündigungsschutzprozess die im Wege des Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB entstandenen Entgeltansprüche, liegt eine entgeltliche Leistung vor. Sieht der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr oder hält er die Beschäftigung für unzumutbar, zieht er mit der Kündigung die sich aus dem Charakter des Arbeitsverhältnisses als Austauschverhältnis ergebende Konsequenz. Der Arbeitnehmer zeigt mit der Kündigungsschutzklage seine Leistungsbereitschaft und setzt mit der Klage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22) den Arbeitgeber gemäß §§ 295, 296 Satz 1 BGB in Annahmeverzug. Die Erfüllung dieses gesetzlichen Anspruchs ist eine entgeltliche Leistung. 31
- c)Erfolgt die Freistellung aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs, typischerweise zur Beendigung eines Kündigungsschutzprozesses, sind die in Erfüllung dieses Vergleichs für die Zeit der Freistellung geleisteten Entgeltzahlungen in der Regel entgeltlich. Wird der Vergleich abgeschlossen, um die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts und/oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit über den Ausgang des Rechtsstreits durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen, ist im Allgemeinen zu vermuten, dass die getroffene Regelung die gegenseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt und das gegenseitige Nachgeben in der ungewissen Sach- und Rechtslage begründet ist. Das begründet die Entgeltlichkeit der in Erfüllung des Vergleichs geleisteten Zahlungen. Dabei kommt den Prozessparteien für ihr gegenseitiges Nachgeben ein erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu. Das vergleichsweise Nachgeben kann nur dann ausnahmsweise als unentgeltliche Leistung gewertet werden, wenn der Vergleichsinhalt den Bereich verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann, oder wenn sich der Arbeitgeber ohne Ungewissheit der Sach- und Rechtslage allein infolge eines Liquiditätsengpasses bereit findet, das Arbeitsverhältnis durch Vergleich unter Freistellung des Arbeitnehmers zu beenden, und die Vorteile des Vergleichs das Nachgeben des Arbeitgebers nicht aufwiegen (vgl. BGH 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10 - Rn. 20). Eine derartige Konstellation dürfte jedenfalls in einem Kündigungsschutzprozess in aller Regel nicht vorliegen. Eine unentgeltliche Leistung liegt bei Zahlungen auf eine vergleichsweise vereinbarte Freistellung darum grundsätzlich nicht vor. 32
- d)Dieselben Grundsätze gelten für die im Rahmen eines Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrags erfolgte Freistellung. 33
- e)Erhält der Arbeitnehmer im Rahmen einer Altersteilzeitvereinbarung in der Freistellungsphase Entgelt, handelt es sich dabei um entgeltliche Leistungen. Der Arbeitnehmer hat die geschuldete Gegenleistung bereits in der Arbeitsphase erbracht. Eine Anfechtung nach § 134 InsO scheidet deshalb aus (BAG 18. Juli 2013 - 6 AZR 47/12 - Rn. 65, BAGE 146, 1). Das gilt grundsätzlich auch, wenn die Freistellung unter Anrechnung auf ein (Langzeit-)Arbeitszeitkonto erfolgt. 34
- f)In der Gesamtschau dieser - hier nicht abschließend aufgeführten - Freistellungstatbestände kommt eine Anfechtung von Entgeltzahlungen an den freigestellten Arbeitnehmer nur in Ausnahmefällen in Betracht, nämlich vor allem dann, wenn - wie hier - eine Freistellung ohne nachvollziehbares gegenseitiges Nachgeben erfolgt. 35 6. § 134 InsO ist in vorstehender Auslegung entgegen der Annahme der Revision verfassungskonform. 36
- a)§ 134 InsO ist eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung iSv. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, die, wie ausgeführt, mit der Erleichterung der Anfechtung insbesondere dem Gedanken Rechnung trägt, dass eine unentgeltliche Zuwendung weniger schutzwürdig ist als ein Erwerb, für den der Empfänger ein ausgleichendes Vermögensopfer zu erbringen hatte (vgl. für § 131 InsO BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 25). Das entspricht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der außerhalb des Insolvenzrechts zB in §§ 528, 816 Abs. 1 Satz 2, §§ 822, 988, 2287 und 2325 BGB Niederschlag gefunden hat (BGH 25. Juni 1992 - IX ZR 4/91 - zu II 4 der Gründe; Geißler ZInsO 2015, 2349, 2351), und gilt auch für Fälle der vorliegenden Art, in denen der Arbeitnehmer - abweichend von der für das Arbeitsverhältnis typischen Austauschsituation - für das erhaltene Entgelt ohne rechtfertigenden Grund keine Arbeitsleistung erbringen muss. Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber mit § 134 InsO die Grundentscheidung getroffen, die Gläubiger entgeltlich begründeter Rechte vor den Folgen unentgeltlicher Verfügungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung zu schützen (vgl. BGH 5. März 2015 - IX ZR 133/14 - Rn. 49, BGHZ 204, 231) und ihnen den Vorrang vor den Interessen der betroffenen, durch eine unentgeltliche Leistung begünstigten Arbeitnehmer zu geben. Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Aus demselben Grund ist auch Art. 12 Abs. 1 GG nicht verletzt. 37
- b)Die Revision macht zu Unrecht geltend, die Verfassung gebiete es in der vorliegenden Konstellation, das Existenzminimum anfechtungsfrei zu lassen. 38
- aa)Der Senat hat offengelassen, ob bei kongruenten Deckungen nach einem bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausch das von Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Existenzminimum anfechtungsfrei zu stellen ist und ob bejahendenfalls die §§ 129 ff. InsO insoweit verfassungskonform ausgelegt werden könnten oder ob eine Vorlage nach Art. 100 GG an das Bundesverfassungsgericht erforderlich wäre (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 17 ff., BAGE 147, 172; zustimmend wohl Huber EWiR 2014, 291, 292; darstellend Krause Liber Amicorum für W. Henckel 2015 S. 163, 177 ff.; ablehnend BGH 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 - Rn. 28 ff., BGHZ 202, 59; Klinck Anm. AP InsO § 133 Nr. 2 unter II; Lütcke NZI 2014, 350, 351, der allerdings eine Auseinandersetzung mit dieser Rechtsfrage „im Einzelnen“ erst dann für erforderlich hält, „wenn es darauf ankommt“; für die Freistellung des Existenzminimums auch in einem Fall inkongruenter Deckung LAG Köln 6. März 2015 - 4 Sa 726/14 - juris-Rn. 51 ff. [rkr.]). 39
- bb)Dies bedarf auch vorliegend keiner Entscheidung. Die Erwägungen, die eine solche Freistellung des Existenzminimums begründen könnten, treffen auf die vorliegende Fallgestaltung entgegen der Annahme der Revision nicht zu. Die Arbeitsvertragsparteien haben mit der Vereinbarung vom Januar 2005 die Entgeltzahlungspflicht - abweichend vom Regelfall des Arbeitsverhältnisses - aus dem Synallagma gelöst und im Ergebnis eine einseitige, von jeglicher Gegenleistung der Beklagten unabhängige Leistungspflicht des Schuldners geregelt. Sie haben sich einvernehmlich dafür entschieden, trotz des Scheiterns ihrer Ehe und der darauf beruhenden Aufhebung der Arbeitspflicht der Beklagten formal am Arbeitsverhältnis als Rechtsgrundlage der künftig vom Schuldner an die Beklagte zu leistenden Zahlungen festzuhalten. Das mag, wie das Landesarbeitsgericht ausgeführt hat, ohne dass dagegen Revisionsangriffe geführt werden, darauf beruht haben, dass beide Parteien von dieser Handhabung Vorteile hatten. Es spricht viel dafür, dass die Beklagte versorgt werden sollte (vgl. Wegener VIA 2014, 63, 64), indem sie weiterhin sozialversichert war. Im Gegenzug profitierte der Schuldner steuerlich. Hätten die Beklagte und der Schuldner aber nicht im beiderseitigen Interesse am - sinnentleerten - Arbeitsverhältnis festgehalten, sondern hätte der Schuldner der Beklagten den gesetzlich geschuldeten Unterhalt gezahlt, hätte dies als Erfüllung eines gesetzlichen Anspruchs nicht angefochten werden können (MüKoInsO/Kayser 3. Aufl. § 134 Rn. 36; Uhlenbruck/Ede/Hirte 14. Aufl. § 134 InsO Rn. 138). An der Wahl dieses Vertragstypus, die erst das vorliegend verwirklichte Risiko einer erleichterten Anfechtung nach § 134 InsO auslöste, muss sich die Beklagte anfechtungsrechtlich festhalten lassen. Ein aus verfassungsrechtlichen Erwägungen resultierendes Bedürfnis zum Schutz des Existenzminimums besteht dabei nicht, weil bei einer der Beklagten möglichen Gestaltung das Existenzminimum anfechtungsfrei hätte erlangt werden können. 40 7. Auf eine Entreicherung nach § 143 Abs. 2 InsO beruft sich die Beklagte nicht. 41 IV. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB. 42 V. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Fischermeier Spelge Krumbiegel Lorenz Lauth http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600048932&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public