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BAG 6 AZR 742/14

KARE600049237 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 BAG 6. Senat 20160120 6 AZR 742/14 Urteil § 9 Abs 1 DWArbVtrRL, Anl 8 Abschn A Abs 1 DWArbVtrRL, Anl 8 Abschn A Abs 3 DWArbVtrRL, Anl 8 Abschn A Ab

§ 1Tarifverträge: Arzt Nr.

14 zu 2.). Freizeitausgleich führt damit wesensimmanent zur Absenkung der Sollarbeitszeit. Er soll die Einhaltung der Regelarbeitszeit erleichtern, wenn der Dienstgeber Bereitschaftsdienst anordnet (vgl. BAG

  1. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 18, aaO). Das hat das Landesarbeitsgericht übersehen und das berücksichtigt auch der Kirchengerichtshof der Evangelischen Kirche in Deutschland nicht, wenn er annimmt, die Regelung in Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR beziehe sich nur auf den Bereitschaftsdienst und die in ihm bei Bedarf aufgenommene Arbeit, nicht aber auf die Berechnung [gemeint sein dürfte „Verrechnung“] von Arbeitszeit im Bereitschaftsdienst mit der vertraglich vereinbarten Sollarbeitszeit (KGH EKD
  2. November 2008 - II-0124/N69-07 - Rn. 49). 26
  3. Die Arbeitsrechtliche Kommission hat die Wechselwirkung von Freizeitausgleich und Absenkung der Sollarbeitszeit erkannt. Gemäß Anlage 8 Abschn. A Abs. 10 AVR sind für die Zeiten eines Freizeitausgleichs nur das Entgelt nach § 14 Abs. 1 AVR, also das Grundentgelt und der Kinderzuschlag, sowie die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen zu zahlen. Diese Bestimmung verdrängt als lex specialis die Regelung in Anlage 8 Abschn. A Abs. 4 AVR, wonach für Bereitschaftsdienststunden an sich das Überstundenentgelt zu zahlen ist. Die Kommission wollte dadurch offenkundig verhindern, dass sich das Entgelt auch dann erhöht, wenn Bereitschaftsdienst durch Freizeitausgleich abgegolten wird. Es soll nur das für das Erbringen der vertraglichen Sollarbeitszeit geschuldete Entgelt gezahlt werden. Dies bringt ihren Willen zum Ausdruck, Zeiten des Freizeitausgleichs zur Absenkung der Sollarbeitszeit zu verwenden, sie also insoweit auf die Sollarbeitszeit anzurechnen. Nur dann macht die Beschränkung der Entgeltzahlungspflicht auf das Entgelt nach § 14 Abs. 1 AVR statt des nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 4 AVR eigentlich für die faktorisierten Bereitschaftsdienststunden zu leistenden Überstundenentgelts Sinn. Bereitschaftsdienst ist durch die Entgeltregelung in Anlage 8 Abschn. A Abs. 10 AVR bei Anordnung von Freizeitausgleich entgeltrechtlich dem Erfüllen der Sollarbeitszeit gleichgestellt. 27
  4. In der Gesamtschau der Regelungen in Anlage 8 Abschn. A Abs. 1, Abs. 3, Abs. 5 und Abs. 10 AVR hat die Beschränkung der Befugnis des Dienstgebers zur Anordnung von Bereitschaftsdiensten auf die Zeit „außerhalb der vertraglichen Soll-Arbeitszeit“ in Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR nur die Bedeutung, dass der Dienstgeber auch im Wege des Freizeitausgleichs dem Mitarbeiter nicht so viele Bereitschaftsdienste und so wenig Normaldienste zuweisen darf, dass der Mitarbeiter infolge der Faktorisierung nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 iVm. Abs. 5 AVR die vertragliche Sollarbeitszeit nicht mehr erreichen kann. Mittelbar stellt Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR damit sicher, dass es durch das Anordnen von Bereitschaftsdienst nicht zu einem Unterschreiten des vertraglich geschuldeten Entgelts und damit nicht zu einer Annahmeverzugssituation kommt. Das ist insbesondere für Bereitschaftsdienste der Stufe A von Belang, die gemäß Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 und Abs. 5 AVR für die Vergütung zu höchstens 60 % als Arbeitszeit zu werten sind. Wiese der Dienstgeber in einem solchen Fall dem Mitarbeiter wöchentlich 48 Stunden Bereitschaftsdienst zu, würden von den im Monat zu leistenden 207,1 Stunden höchstens 60 % und damit 124,24 Stunden erbracht und zu vergüten sein. Das schließt Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR aus. 28
  5. Mit dieser Auslegung verliert Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR nicht seinen Sinn. Gewährt der Dienstgeber keinen Freizeitausgleich, reduziert Abs. 1 die Anzahl der von ihm anzuordnenden Bereitschaftsdienste, weil zunächst die Sollarbeitszeit durch Normaldienste erreicht sein muss und Bereitschaftsdienst nur zusätzlich dazu angeordnet werden darf, wobei die arbeitszeitrechtlichen Höchstgrenzen einzuhalten sind. Will der Dienstgeber in einem darüber hinausgehenden Umfang Bereitschaftsdienste anordnen, zwingt ihn die Regelung in Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 iVm. Abs. 5 AVR dazu, für Bereitschaftsdienste Freizeitausgleich zu gewähren, was die Reduzierung der Sollarbeitszeit und damit der Möglichkeit, den Mitarbeiter zu Normaldiensten einzuteilen, zur Folge hat. Zudem bietet die Anlage 8 Abschn. A AVR durch die Entgeltregelung in Abs. 10 dem Dienstgeber einen zusätzlichen Anreiz, Freizeitausgleich zu gewähren. In jedem Fall führt Abs. 1 damit zu einer Verringerung der zeitlichen Inanspruchnahme der Mitarbeiter in der Summe von Normal- und Bereitschaftsdiensten und erfüllt darum den damit offenkundig verfolgten arbeitsschutzrechtlichen Zweck, die Arbeitszeiten zu begrenzen und die Mitarbeiter vor Überlastung zu schützen (vgl. zu diesem Zweck BAG
  6. Oktober 2013 - 10 AZR 9/13 - Rn. 58). 29
  7. Aus der Anmerkung Nr. 1 zu Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 und Abschn. B Abs. 1 AVR folgt nichts anderes. Danach beginnt der „im Anschluss an die dienstplanmäßige Arbeitszeit angeordnete“ Bereitschaftsdienst nach Beendigung der Vollarbeit. Dabei ist die zur Beendigung einer begonnenen Tätigkeit, die nicht unterbrochen werden kann, erforderliche Zeit als Vollarbeit zu werten. Diese Regelung hat allein Bedeutung für die Abgrenzung von Vollarbeit und Bereitschaftsdienst bei Tätigkeiten, die vom Normaldienst in die Zeit des Bereitschaftsdienstes hineinreichen. Abweichend von der früheren Regelung in § 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 1 BAT, die vorsah, dass sich der Angestellte auf Anordnung des Dienstgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Dienstgeber bestimmten Stelle aufzuhalten hatte, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen (Bereitschaftsdienst), verlangt die Anmerkung Nr. 1 mit dem Abschluss der noch zur Zeit der angeordneten Vollarbeit begonnenen Tätigkeit eine Zäsur zwischen Vollarbeit und Bereitschaftsdienst (vgl. zur abweichenden Rechtslage nach dem BAT BAG
  8. April 2007 - 6 AZR 799/06 - Rn. 19, BAGE 122, 225). Insoweit enthält die Anlage 8 AVR in Anmerkung Nr. 1 eine eigenständige Regelung, die dem Dienstgeber die Möglichkeit verwehrt, die während des Normaldienstes nicht beendete Tätigkeit im Bereitschaftsdienst beenden zu lassen. Die hierfür anfallenden Zeiten gelten als Vollarbeit (Scheffer/Mayer AVR-Kommentar
  9. Aufl. Stand Januar 2011 Anlage 8 Erläuterung 2). Weiter gehende Bedeutung kommt dieser Anmerkung nicht zu. 30 E. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. 31 I. Die von der Beklagten vorgenommene Gewährung des Freizeitausgleichs im Wege der Saldierung ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts und der Klägerin von Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR gedeckt. 32
  10. Freizeitausgleich muss entgegen der Annahme der Klägerin nicht zwingend im Vorfeld der Arbeitspflicht gewährt werden. Freizeit ist im arbeitsrechtlichen Sinn lediglich das Gegenteil von Arbeitszeit (BAG
  11. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 20, BAGE 135, 179). „Ausgleich“ bedeutet Ersatz, Gegenleistung, Gegenwert, Äquivalent (Duden Das Synonymwörterbuch
  12. Aufl.) bzw. Bezahlung (Wahrig Deutsches Wörterbuch
  13. Aufl.). Das von der Klägerin dem Begriff „Freizeitausgleich“ entnommene zukunftsbezogene Element gibt es nicht. Eine der danach von Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR gedeckten Möglichkeiten zur Gewährung des Freizeitausgleichs ist die Saldierung. Dabei werden zunächst die Stunden der Normaldienste einerseits und der Bereitschaftsdienste andererseits erbracht und separat addiert. Am Ende des festgelegten Zeitraums wird ein etwaiges Minus bei der durch die Normaldienste geleisteten Sollarbeitszeit durch die nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 iVm. Abs. 5 AVR faktorisierten Bereitschaftsdienststunden abgedeckt und die Bereitschaftsdienststunden auf diese Weise abgegolten, die verbleibenden Stunden werden ausbezahlt (vgl. BAG
  14. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 19, aaO; Schlottfeldt/Kutscher NZA 2009, 697, 699). In dieser Weise ist die Beklagte vorgegangen und hat dabei den in Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR festgelegten Ausgleichszeitraum beachtet. 33
  15. Anders als das Landesarbeitsgericht annimmt, bedurfte es auch keiner ausdrücklichen Anordnung, an welchen Tagen für wie viele Stunden Freizeitausgleich gewährt wird. Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR gibt dem Dienstgeber ein Wahlrecht, ob er den Bereitschaftsdienst vergütet, wobei er in diesem Fall bei der Anordnung die Beschränkung des Abs. 1 der Anlage 8 Abschn. A AVR beachten muss, oder ob er dafür Freizeitausgleich gewährt. Insoweit kommt ihm eine Ersetzungsbefugnis zu (vgl. BAG
  16. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 11, BAGE 135, 179; Meinel Anm.

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14 zu 2.). Zur Ausübung dieser Ersetzungsbefugnis ist lediglich eine Erklärung erforderlich, durch die er auf sein vertragliches Recht auf Leistung der geschuldeten Dienste in einem bestimmten Umfang verzichtet und damit die entsprechende Dienstleistungspflicht zum Erlöschen bringt (vgl. BAG

  1. Dezember 1990 - 4 AZR 269/90 -). Umfang und Zeitpunkt der Arbeitsbefreiung ergaben sich aus der von der Klägerin auszufüllenden Excel-Tabelle. Das genügt den Anforderungen der Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR (vgl. BAG
  2. Dezember 1989 - 6 AZR 129/88 - zu II 2 a der Gründe). 34 II. Es kann dahinstehen, ob die Verfahrensweise der Beklagten mit der Verpflichtung, gemäß § 9b Abs. 1 AVR ein Jahresarbeitszeitkonto einzurichten, in Einklang steht. Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR lässt einen Freizeitausgleich nicht nur dann zu, wenn ein Jahresarbeitszeitkonto eingerichtet ist. Dies hätte einer entsprechenden unzweideutigen Anordnung bedurft (vgl. BAG
  3. Dezember 2009 - 6 AZR 716/08 - Rn. 15). An einer solchen Anordnung fehlt es. 35 III. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts und der Klägerin ist dieser durch die Verfahrensweise der Beklagten kein „Doppelnachteil“ entstanden, weil die Bereitschaftsdienststunden zum einen faktorisiert und zum anderen nur mit dem normalen Stundensatz vergütet wurden. Es ist auch zu keinem von Anlage 8 Abschn. A AVR nicht gedeckten „Einkommensverlust“ gekommen. Das Landesarbeitsgericht hat übersehen, dass Anlage 8 Abschn. A AVR Bereitschaftsdienststunden nicht nur, wie von ihm angenommen, in Abs. 3 zum Zwecke der Entgeltberechnung, sondern in Abs. 5 auch zum Zwecke des Freizeitausgleichs faktorisiert. Dies begegnet keinen entgeltrechtlichen Bedenken. Eine besondere Entgeltregelung für unterschiedliche Formen der Arbeit wie Vollarbeit, Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft kann nicht nur durch Tarifvertrag, sondern auch durch Arbeitsvertrag und damit wie vorliegend durch zum Bestandteil des Arbeitsvertrags gewordene kirchliche Arbeitsrechtsregelungen getroffen werden (vgl. BAG
  4. Dezember 2012 - 5 AZR 877/12 - Rn. 23). Dabei ist eine Faktorisierung wie die in Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 iVm. Abs. 5 AVR erfolgte entgeltrechtlich rechtswirksam, weil während Bereitschaftsdienstzeiten in der Regel ein Wechsel von Arbeits- und Ruhephasen vorliegt. Diese geringere Arbeitsintensität rechtfertigt die im Ergebnis durch die Faktorisierung abgesenkte Vergütung (vgl. BAG
  5. Oktober 2013 - 10 AZR 9/13 - Rn. 58;
  6. Juli 2008 - 6 AZR 505/07 - Rn. 20; Meinel Anm.

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14 zu 2.). Das gilt auch, soweit Anlage 8 Abschn. A AVR für den Fall des Freizeitausgleichs in Abs. 10 als lex specialis zu Abs. 4 die Vergütung der faktorisierten Bereitschaftsdienststunden lediglich mit dem für die Sollarbeitszeit geschuldeten Entgelt und nicht mit dem Überstundenentgelt regelt. Die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation ebenso wie das Landesarbeitsgericht, dass sie durch den Freizeitausgleich weniger Normaldienste als zur Erfüllung der Sollarbeitszeit erforderlich hat leisten müssen. Eine Rechtsgrundlage für den von der Klägerin reklamierten Anspruch, alle geleisteten Bereitschaftsdienste in vollem Umfang mit dem Überstundenentgelt nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 4 AVR ausgezahlt zu bekommen und den Dienstgeber zu zwingen, von einem Freizeitausgleich abzusehen, besteht nicht. Anlage 8 Abschn. A AVR gewährt den davon erfassten Mitarbeitern weder einen Rechtsanspruch auf Freizeitausgleich noch einen Anspruch auf Zahlung des Überstundenentgelts für die geleisteten Bereitschaftsdienste, sondern überlässt es dem Dienstgeber, sein ihm insoweit zukommendes Wahlrecht in die eine oder die andere Richtung auszuüben, soweit er die ihm durch Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR auferlegten Beschränkungen beachtet (vgl. BAG 7. Dezember 1989 - 6 AZR 129/88 - zu II 2 a der Gründe; Schlottfeldt/Kutscher NZA 2009, 697, 700). 36 F. Der Rechtsstreit ist zur Entscheidung reif. Der umfangreiche neue Tatsachenvortrag der Revision dazu, ob die Klägerin die im streitbefangenen Zeitraum für den Freizeitausgleich herangezogenen Bereitschaftsdienststunden im Anschluss an die Normaldienste geleistet hat, ist unbeachtlich. Einer Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht zur Aufklärung dieses von der Klägerin streitig gestellten Sachverhalts bedarf es deshalb nicht. 37 G. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Fischermeier Spelge Krumbiegel Klapproth Cl. Peter http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600049237&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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