1 AGG dürfen Arbeitgeber Beschäftigte nicht wegen ihres Alters oder wegen eines anderen in § 1 genannten Grundes benachteiligen. Das gilt auch für Stellenbewerber (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG). Daß Sie gegen diese Vorschrift verstoßen haben, belegt bereits ein Blick in die Stellenanzeige, wo ganz offen gesagt wird, man suche ‚Berufseinsteiger‘ bzw. Kollegen mit maximal ‚5 Jahre Berufserfahrung‘, also wesentlich jüngere Bewerber als mich mit 30 Jahren Berufserfahrung. Sie schulden demnach eine Entschädigung und Schadensersatz
Mangels genauer Kenntnis der näheren Umstände und der von Ihnen gezahlten Gehälter etc. können diese Forderungen derzeit nur geschätzt werden. Insoweit fordere ich eine angemessene Entschädigung in Höhe von 10.000,00 EUR und Schadensersatz in Höhe von 50.000,00 EUR. Hinzu kommen meine unten berechneten Rechtsanwaltsgebühren, so daß bis spätestens Mittwoch, den
dem AGG verbotenen Diskriminierung wäre. Frau R hat in Ihrem Schreiben ausdrücklich darauf hingewiesen, dass wir, Ihr Einverständnis vorausgesetzt, zukünftig bei einer interessanten Vakanz erneut auf Sie zukommen. Demzufolge liegt bereits keine diskriminierende Entscheidung vor, die
dem AGG zu einem Schadensausgleich verpflichten würde. Unabhängig davon vermögen wir aber auch nicht zu erkennen, wodurch Sie hinreichend im Sinne des § 22 AGG Indizien vorgetragen haben wollen, die Ihre Schlussfolgerung rechtfertigen. Einen Anlass zur Zahlung der von Ihnen begehrten Summe vermögen wir daher nicht zu erkennen. …“ 8 Mit seiner am
2 AGG beschränkt. Die auf der ausgeschriebenen Stelle erzielbare Jahresvergütung hat er mit 60.000,00 Euro beziffert. 9 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Ablehnung seiner Bewerbung beruhe auf einer Benachteiligung wegen seines Alters. Die Stellenanzeige, mit der mehrere Stellen ausgeschrieben worden seien, sei ausdrücklich an „Berufseinsteiger“ bzw. Kollegen mit maximal „5 Jahre Berufserfahrung“ gerichtet gewesen. Dieser Umstand begründe die Vermutung, dass er wegen seines Alters benachteiligt worden sei. Er sei auch objektiv für die ausgeschriebenen Stellen geeignet gewesen, die er bei diskriminierungsfreier Auswahl hätte erhalten müssen, da er promoviert sei und zwei Prädikatsexamina sowie jahrzehntelange Berufserfahrung vorzuweisen habe. Seinem Entschädigungsanspruch stehe auch nicht der durchgreifende Rechtsmissbrauchseinwand entgegen. Eine Vielzahl von Bewerbungen und Entschädigungsklagen lasse nicht den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung zu. Zwar bewerbe er sich systematisch auf Stellenanzeigen, aber nicht, um sich auf Altersdiskriminierung zu berufen, sondern um eine faire Bewerbungschance zu erhalten. Diese werde ihm insbesondere von großen (Anwalts-)Firmen verwehrt, die offenbar meinten, dass für sie ein anderes Recht gelte als für alle anderen. 10 Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. April 2013 zu zahlen. 11 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, das Entschädigungsverlangen des Klägers sei dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt. Die Bewerbung des Klägers sei nicht ernsthaft, dieser sei an der Stelle nicht interessiert gewesen. Dies zeige sich bereits daran, dass seine Bewerbung nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Bewerbung entsprochen habe. Sie habe weder erkennen lassen, auf welche der acht ausgeschriebenen Stellen noch für welchen Standort der Kläger sich beworben habe. Ebenso wenig habe er einen möglichen Eintrittstermin genannt und angeben, was ihn für welche Stelle qualifiziere und warum er einen Wechsel in ein Angestelltenverhältnis anstrebe. Ferner sei zu berücksichtigen, dass der Kläger unmittelbar
Erhalt der Absage Schadensersatz und Entschädigung iHv. 60.000,00 Euro sowie die Zahlung seiner eigenen Rechtsanwaltsgebühren gefordert habe. Auffällig sei auch, dass er nicht nur sie, die Beklagte, auf Schadensersatz und Entschädigung wegen angeblicher Diskriminierung in Anspruch nehme, sondern eine Vielzahl gleichgelagerter Prozesse gegen andere potentielle Arbeitgeber führe. Aus dem Text der Stellenausschreibung ergebe sich kein Indiz für eine Diskriminierung des Klägers wegen seines Alters. Die Formulierungen in der Stellenausschreibung knüpften weder unmittelbar noch mittelbar an das Lebensalter an. Der Umfang der Berufserfahrung sage nichts über das Lebensalter aus. Eine kurze Berufserfahrung könne auch eine Person aufweisen, die ungewöhnlich lange studiert oder erst in vorgerücktem Alter ihren Abschluss gemacht habe. Zudem sei eine etwaige Benachteiligung durch ein legitimes Ziel und die Wahl verhältnismäßiger Mittel gerechtfertigt. Sie habe mit der Ausschreibung bewusst Interessenten mit einer kürzeren Berufserfahrung ansprechen wollen, um so zugunsten einer ausgewogenen und wirtschaftlich sinnvollen Unternehmensstruktur die Gruppe der Berufseinsteiger zu erweitern. Die Berufserfahrenheit eines Anwalts spiegele sich im Stundensatz für die Abrechnung gegenüber dem Mandanten wieder. Mit einer ausgewogenen Struktur von berufserfahrenen Anwälten mit höheren Stundensätzen und Berufseinsteigern mit - im Vergleich zu diesen - geringeren Stundensätzen, werde dem Mandanten ein angemessener Dienst geboten, der spezifisch abgerechnet werden könne. Diese Mischung sei Teil ihrer Unternehmensstruktur. 12 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den Entschädigungsanspruch weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision. 13 Die Revision des Klägers ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Berufung des Klägers nicht zurückgewiesen werden. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Ob und ggf. in welchem Umfang die zulässige Klage begründet ist, kann vom Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden; den Parteien ist zudem Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 14 A. Die Revision ist zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht eingelegt worden. 15 I.
GG beträgt die Frist für die Einlegung der Revision einen Monat. Sie beginnt gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 ArbGG mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten
der Verkündung. Ausweislich des vom - sich selbst vertretenden - Kläger zurückgereichten Empfangsbekenntnisses wurde diesem das in vollständiger Form abgefasste Urteil des Landesarbeitsgerichts am
R“, führt entgegen der Rechtsauffassung der Beklagen nicht dazu, dass von einem früheren Zustellungszeitpunkt auszugehen wäre. 17 1. Anders als die Beklagte meint, folgt aus § 14 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) - unabhängig davon, ob der Prozessbevollmächtigte alles Erforderliche getan hat, um die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke sicherzustellen - keine Zustellungsfiktion. Zwar hat der Rechtsanwalt
dieser Bestimmung ordnungsgemäße Zustellungen entgegenzunehmen und das Empfangsbekenntnis mit dem Datum versehen unverzüglich zu erteilen; verweigert er bei einer nicht ordnungsgemäßen Zustellung die Mitwirkung, muss er dies dem Absender unverzüglich mitteilen. Allerdings richtet sich die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung allein
den Vorschriften des einschlägigen Zustellungsrechts (BeckOK BORA/Römermann/Günther Stand
Dort, wo - wie bei der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis - die Äußerung des Willens, das Schriftstück zur Zustellung anzunehmen (Empfangsbereitschaft) zwingende Voraussetzung der wirksamen Zustellung ist und der Anwalt - jedenfalls
Verfahrensrecht - nicht verpflichtet ist, eine Zustellung
KoZPO/Häublein
Treu und Glauben (§ 242 BGB) so behandeln lassen, als sei die Zustellung bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgt. 20 Der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) kann zwar grundsätzlich auch im Recht der Zustellung begründet sein (vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen
Jedenfalls reicht es für die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung nicht aus, wenn der Rechtsanwalt dem Gericht eine neue Anschrift nicht mitteilt, während ein
sendeauftrag läuft. In einem solchen Fall spricht gerade nichts dafür, dass der Rechtsanwalt zielgerichtet versucht hat, eine Zustellung, mit der er sicher rechnen musste, zu verhindern (vgl. BGH 7. Oktober 2010 - V ZB 37/10 - Rn. 17). Anhaltspunkte, die im vorliegenden Verfahren ausnahmsweise eine andere Beurteilung gebieten könnten, hat die Beklagte nicht vorgetragen. 21 B. Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. 22 I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Entschädigung
2 AGG sei dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt. Die Gesamtschau aller Umstände begründe die Überzeugung der Kammer, dass der Kläger sich nicht ernstlich auf eine der ausgeschriebenen Stellen beworben habe, sondern dass er es von vornherein allein auf eine Entschädigung bzw. auf Schadensersatz abgesehen habe. Es sei bereits im Ausgangspunkt eher unwahrscheinlich, dass sich ein Rechtsanwalt mit alteingesessener Kanzlei in R im Alter von 57 Jahren ernstlich auf eine der ausgeschriebenen Stellen in F, H, D oder M mit den dort ausgewiesenen Fachgebieten bewerbe. Der Kläger habe hierzu nichts erklärt. Gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers spreche ferner die Vielzahl der von ihm betriebenen Diskriminierungsklagen auf vergleichbare Stellenanzeigen anderer Anwaltskanzleien. Zwar sei die genaue Anzahl der Prozesse der Kammer nicht bekannt. Eine Recherche in Juris habe allerdings ergeben, dass er drei weitere Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten Berlin-Brandenburg und Hamburg geführt habe bzw. führe. Eine vierte Diskriminierungsklage sei vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf anhängig gewesen; diese habe sich anderweitig erledigt. Bei diesem Bild spreche eine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich der Kläger gezielt auf Stellenausschreibungen bewerbe, die Anhaltspunkte für eine Diskriminierung böten, ohne an der jeweils angebotenen Stelle ernsthaft interessiert zu sein. Diese Einschätzung werde durch das Verhalten des Klägers
der Ablehnung seiner Bewerbung bestätigt. Dieser habe sofort ein Geltendmachungsschreiben an die Beklagte gerichtet, in welchem er seine Diskriminierung wegen des Alters gerügt und neben Schadensersatz iHv. 10.000,00 Euro eine Entschädigung von 50.000,00 Euro gefordert habe zuzüglich des Ausgleichs seiner Kostennote. Diese zügige Reaktion spreche für ein vorbereitetes und vorbedachtes Handeln. Das Bewerbungsschreiben des Klägers runde schließlich das Bild ab. Der Kläger habe in diesem Schreiben keinerlei Erklärungen zu seiner Motivlage abgegeben. 23 II. Mit dieser Begründung durfte die Berufung des Klägers nicht zurückgewiesen werden. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Voraussetzungen des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands (§ 242 BGB) seien im vorliegenden Verfahren erfüllt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 24 1. Zwar wäre das Entschädigungsverlangen des Klägers
2 AGG - entgegen dessen Rechtsansicht - dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt, sofern dieser sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen. 25 a)
BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen (vgl. etwa BAG
den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht (vgl. ua. BAG
AGG ist es das Ziel des AGG, in seinem Anwendungsbereich Benachteiligungen aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen zu verhindern oder zu beseitigen.
1 Nr. 1 AGG wird auch der Zugang zur Beschäftigung vom sachlichen Anwendungsbereich des AGG erfasst.
dieser Bestimmung sind Benachteiligungen aus einem in § 1 AGG genannten Grund
Maßgabe des Gesetzes ua. unzulässig in Bezug auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit. Aus diesem Grund fallen nicht nur Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG, sondern auch Bewerber/innen für ein Beschäftigungsverhältnis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG unter den persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes, sie gelten danach als Beschäftigte iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 AGG. 29 Bereits mit diesen Bestimmungen des AGG hat der nationale Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass nur derjenige den Schutz des AGG vor Diskriminierung einschließlich der in § 15 AGG geregelten Ersatzleistungen für sich beanspruchen kann, der auch tatsächlich Schutz vor Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit sucht und dass hingegen eine Person, die mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG erlangen will mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung
2 AGG geltend zu machen, sich nicht auf den durch das AGG vermittelten Schutz berufen kann; sie kann nicht Opfer einer verbotenen Diskriminierung sein mit der Folge, dass ihr die in § 15 AGG vorgesehenen Sanktionen mit abschreckender Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber (vgl. etwa EuGH 25. April 2013 - C-81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 63) zugutekommen müssten. Eine Person, die ihre Position als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treuwidrig herbeiführt, missbraucht vielmehr den vom AGG gewährten Schutz vor Diskriminierung. 30 c) Unter diesen engen Voraussetzungen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand
GH
ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht nicht gestattet (etwa EuGH
deutschem Recht. 33 Die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis verlangt das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements. Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte (ua. EuGH
2 AGG geltend zu machen, auch
Unionsrecht rechtsmissbräuchlich (vgl. EuGH 28. Juli 2016 - C-423/15 - [Kratzer] Rn. 35 ff.). 36 2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Voraussetzungen des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands seien im vorliegenden Verfahren erfüllt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 37
2 AGG geltend machen zu können. 41 cc) Auch der Inhalt und der Zeitpunkt des Geltendmachungsschreibens des Klägers vom 27. März 2013 sowie die Umstände der späteren gerichtlichen Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs
2 AGG sind für sich betrachtet kein Beleg für ein fehlendes Interesse des Klägers an der Stelle. Eine zügige Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen verlangen schon die in § 15 Abs. 4 AGG sowie § 61b Abs. 1 ArbGG bestimmten Fristen. Soweit das Landesarbeitsgericht des Weiteren darauf abgestellt hat, der Kläger habe neben Schadensersatz iHv. 10.000,00 Euro eine Entschädigung iHv. 50.000,00 Euro verlangt, hat es seiner Würdigung einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt. Der Kläger hatte nicht Schadensersatz iHv. 10.000,00 Euro sowie Entschädigung iHv. 50.000,00 Euro geltend gemacht, sondern - umgekehrt - eine Entschädigung iHv. 10.000,00 Euro sowie Schadensersatz iHv. 50.000,00 Euro verlangt. Dabei ist er von einem erzielbaren Jahresverdienst iHv. 60.000,00 Euro, mithin von einem monatlichen Verdienst iHv. 5.000,00 Euro ausgegangen. Vor dem Hintergrund der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG getroffenen Regelung, wonach die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, hält sich eine Entschädigungsforderung iHv. zwei geschätzten Bruttomonatsverdiensten im üblichen Rahmen und kann nicht als überhöht angesehen werden. Soweit das Landesarbeitsgericht schließlich ausgeführt hat, der Kläger habe, obwohl die Beklagte in Aussicht gestellt habe, seine Daten für eine mögliche künftige Vakanz zu berücksichtigen, postwendend Entschädigung und Schadensersatz verlangt, verkennt es, dass die Beklagte dem Kläger bereits eine klare Absage erteilt hatte, weshalb der Kläger keine Veranlassung hatte, mit der Geltendmachung seiner Ansprüche zuzuwarten. 42 dd) Auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Entschädigungsanspruch des Klägers sei insbesondere deshalb dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt, weil dieser in vier weiteren Fällen im Wesentlichen gleichliegende Rechtsstreite anhängig gemacht habe, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die vom Landesarbeitsgericht seiner Würdigung zugrunde gelegten Umstände lassen nicht den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des Klägers zu, das auf der Annahme beruht, letztlich werde ein auskömmlicher „Ertrag“ verbleiben, weil die Beklagte - sei es bereits unter dem Druck des Geltendmachungsschreibens oder im Verlaufe des Entschädigungsprozesses - freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlässt. 43
dem AGG wahrnimmt. 44
2 AGG zu erlangen, sondern auch mit den Kosten des Rechtsstreits belastet zu werden. 45 (
2 AGG ist vielmehr, dass der/die abgelehnte Bewerber/in entgegen § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wurde. 47 (aa) Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich des AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters. § 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen.
1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen ihres Alters, eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein
neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. 48 (bb) Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst allerdings nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; es muss nicht - gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens - handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt (vgl. etwa BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 34 mwN). 49 (aaa) § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt
AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist (vgl. BAG
Und bei Formulierungen, insb. Anforderungen in Stellenausschreibungen, die eine mittelbare Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bewirken können, scheidet
2 AGG ein Verstoß gegen § 11 AGG dann aus, wenn die Anforderung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Obwohl § 11 AGG
seinem Wortlaut nur auf § 7 Abs. 1 AGG verweist, muss die Bestimmung so ausgelegt werden, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG nicht vorliegt, wenn die mögliche mittelbare Benachteiligung
2 AGG oder die unmittelbare Benachteiligung
Es ist kein Grund ersichtlich, warum Stellenausschreibungen strengeren Anforderungen unterliegen sollten, als dies bei allen anderen benachteiligenden Handlungen iSd. AGG der Fall ist. 51 (ccc) Aber auch dann, wenn die Stelle unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben wurde und die Vermutung besteht, dass der/die erfolglose Bewerber/in im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wurde, genügt dies nicht ohne Weiteres für eine erfolgreiche Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs. Dem Arbeitgeber bleibt es nämlich unbenommen, Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben. 52 (cc) Obgleich nicht zu verkennen ist, dass eine erfolglose Bewerbung auf eine Stellenausschreibung, die Formulierungen, insb. Anforderungen enthält, die mittelbar oder unmittelbar an einen der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpfen und deshalb „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben, die Erfolgsaussichten einer späteren Entschädigungsklage erhöht, ist es keinesfalls ausgeschlossen, dass die Klage letztlich abgewiesen wird, weil der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen dem Grund iSv. § 1 AGG und der benachteiligenden Handlung nicht gegeben ist oder weil sich die mit der Ablehnung der Bewerbung verbundene unmittelbare Benachteiligung des Bewerbers/der Bewerberin iSv. § 3 Abs. 1 AGG
dem AGG wahrgenommen hat. 55 (
der Ablehnung seiner Bewerbung stets 60.000,00 Euro gefordert haben mag, stellt die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung bei der Beklagten nicht infrage. Zum einen ist die Annahme, der Kläger habe darauf spekuliert, die Beklagte sei nicht in der Lage, die Risiken eines Prozesses einzuschätzen und werde sich deshalb bereits durch das Geltendmachungsschreiben so sehr beeindrucken lassen, dass sie allein zur Vermeidung weiterer Kosten frühzeitig „klein beigibt“, in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem potentieller Arbeitgeber eine Rechtsanwaltskanzlei ist, fernliegend. Zudem hat der Kläger in seinem Geltendmachungsschreiben vom
2 AGG nicht mit Erfolg darauf berufen, der Kläger sei wegen der nur mit der Note „befriedigend“ bestandenen Staatsexamina für die ausgeschriebene Stelle schon objektiv nicht geeignet. 64 1. Zwar befindet sich eine Person
der bisherigen Rechtsprechung des Senats nur dann in einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG, wenn sie für die ausgeschriebene Stelle „objektiv geeignet“ ist (vgl. etwa BAG
2 AGG verlangen, stehe dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG, das nur vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht aber eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren wolle. 65
begrenzt. Denn auch bei „benachteiligungsfreier Auswahl“ würden die Bewerber nicht eingestellt, denen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt. 67 b) Könnte nur ein „objektiv geeigneter“ Bewerber eine Entschädigung
2 AGG beanspruchen, würde dies auch dazu führen, dass ihm die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung - hier: durch die Richtlinie 2000/78/EG - verliehenen Rechte entgegen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (ua. EuGH
der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem
vollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt seien (vgl. etwa BAG 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 21 mwN; 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 38; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 55). Die objektive Eignung sei allerdings zu unterscheiden von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers, die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und Grund iSv. § 1 AGG eine Rolle spiele. Damit werde gewährleistet, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich frei entscheiden könne, wie Art. 12 Abs. 1 GG es gebiete, aber nicht durch das Stellen hierfür nicht erforderlicher Anforderungen an Bewerber die Vergleichbarkeit der Situation selbst gestalten und den Schutz des AGG de facto beseitigen könne. Denn auch Bewerber, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten könnten, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, bedürften des Schutzes vor Diskriminierung, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünsche, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung seien (vgl. etwa BAG 7. April 2011 - 8 AZR 679/09 - Rn. 39; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 55). 70
1 AGG auf eine hypothetische Vergleichsperson ankommen, deren objektive Eignung oder Nichteignung sich nicht feststellen ließe. 73 V. Der Entschädigungsanspruch des Klägers ist auch nicht aufgrund anderer als der vom Landesarbeitsgericht seiner Würdigung zugrunde gelegten Umstände dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt. 74
dem seine Bewerbung abgelehnt worden war, keinerlei Bemühungen entfaltet, ein Vorstellungsgespräch zu erhalten, er habe sich auch nicht
den Gründen für die Ablehnung erkundigt, verkennt sie, dass für den Kläger,
dem die Beklagte ihm eine klare Absage erteilt hatte, keine Veranlassung bestand, weitere Bemühungen zu entfalten, ein Vorstellungsgespräch führen zu können oder sich
den Gründen für die Absage zu erkundigen und mit der Geltendmachung seiner Ansprüche zuzuwarten. 76 3. Soweit die Beklagte - erstmals in der Revision - geltend macht, ausweislich des in der Zeitschrift „J“ erschienenen Artikels bewerbe der Kläger sich unabhängig vom Rechtsgebiet, der Kanzlei oder dem Einsatzort ausschließlich auf Stellenanzeigen, mit denen unter Verstoß gegen § 11 AGG Berufseinsteiger/innen oder Rechtsanwälte/innen mit erster Berufserfahrung gesucht würden, und fordere
der Ablehnung seiner Bewerbung mit gleichlautenden Geltendmachungsschreiben 60.000,00 Euro, wobei er
den Recherchen der Zeitschrift „J“ bundesweit allein im Kalenderjahr 2013 16 Entschädigungsklagen anhängig gemacht habe, kann dahinstehen, ob dieser Vortrag, soweit er neues Sachvorbringen enthält, in der Revisionsinstanz überhaupt berücksichtigt werden kann, § 559 ZPO. Das Vorbringen der Beklagten ist nicht ausreichend, um die Annahme des Rechtsmissbrauchs zu begründen. Die von der Beklagten insoweit vorgetragenen Umstände lassen nicht den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des Klägers zu, das auf der Annahme beruht, letztlich werde ein auskömmlicher „Ertrag“ verbleiben, weil die Beklagte - sei es bereits unter dem Druck des Geltendmachungsschreibens oder im Verlaufe des Entschädigungsprozesses - freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlässt. 77 Zwar kann der Umstand, dass eine Person sich lediglich oder fast ausschließlich auf Stellenausschreibungen bewirbt, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, die Stelle sei unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben worden, ein Indiz (Hilfstatsache) sein, das im jeweiligen Streitfall - ggf. zusammen mit weiteren Umständen - den Schluss darauf erlaubt, die Person habe mit ihrer Bewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten wollen, sondern nur die formale Position eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG angestrebt mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung
2 AGG geltend zu machen. Bewirbt sich eine Person lediglich oder fast ausschließlich auf derartige Stellenausschreibungen, kann die Annahme gerechtfertigt sein, ihr sei es nur darum gegangen, die Erfolgsaussichten eines Entschädigungsprozesses zu erhöhen. In einem solchen Fall könnte die Person ihrer Darlegungslast im Hinblick auf die Kausalität des Grundes iSv. § 1 AGG für die Benachteiligung
1 AGG allein mit dem Hinweis auf den Inhalt der Ausschreibung genügen, sodass es nun Sache des Arbeitgebers wäre, entweder darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass die Stelle nicht unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben wurde oder den Anforderungen des § 22 AGG entsprechend die Vermutung der Kausalität zu widerlegen oder die unmittelbare Benachteiligung, die die Person durch die Ablehnung ihrer Bewerbung erfahren hat, zu rechtfertigen. Allerdings hängt die Annahme, der Person sei es im konkreten Streitfall nur darum gegangen, die Voraussetzungen für einen möglichst erfolgversprechenden Entschädigungsprozess zu schaffen, nicht nur davon ab, auf wie viele Stellenausschreibungen, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, die Stelle sei unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben worden, die Person sich im Übrigen beworben hat, sondern auch und insb. davon, ob sich das Vorgehen (auch) im Streitfall als Teil eines systematischen und zielgerichteten Vorgehens im Rahmen des unter Rn. 53 erläuterten Geschäftsmodells darstellt. Dies kann regelmäßig nur angenommen werden, wenn über die im Streitfall vom Arbeitgeber konkret ausgeschriebene Stelle hinaus in demselben Medium weitere Stellen ausgeschrieben waren, deren Inhalt keinen Anlass für die Annahme einer Diskriminierung wegen des von der Person geltend gemachten Grundes bot und auf die die Person sich ohne Weiteres hätte bewerben können, dies aber unterlassen hat. Vor diesem Hintergrund reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber - wie hier die Beklagte - nur behauptet, der Kläger habe sich - auch im Übrigen - lediglich oder fast ausschließlich auf Stellenausschreibungen beworben, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, die Stelle sei unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben worden; sie hätte zumindest auch substantiiert darlegen müssen, dass in der Ausgabe der Neuen Juristischen Wochenschrift, in der die bei ihr zu besetzenden Stellen ausgeschrieben waren, weitere Stellen ausgeschrieben waren, deren Inhalt keinen Anlass für die Annahme einer Diskriminierung wegen des Alters bot, und dass der Kläger sich auf diese Stellen hätte bewerben können. 78 D. Aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob und ggf. in welcher Höhe die zulässige Klage begründet ist. Zudem ist den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 79 I. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - nicht geprüft, ob der Kläger entgegen den Bestimmungen des AGG im Bewerbungsverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde und hierzu keine Feststellungen getroffen. Dies wird das Landesarbeitsgericht
zuholen haben. 80 1. Das Landesarbeitsgericht wird zunächst zu beachten haben, dass die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, dann bestünde, wenn die Beklagte die Stellen, auf die sich der Kläger bei dieser beworben hat, entgegen den Vorgaben von § 11 AGG unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) ausgeschrieben hat. 81
neutral sind iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Unmittelbar wird damit nicht auf ein bestimmtes Alter Bezug genommen. Jedoch sind die Begriffe mittelbar mit dem in § 1 AGG genannten Grund „Alter“ verknüpft. Bewerber/innen mit einer längeren Berufserfahrung weisen gegenüber Berufsanfänger/innen und gegenüber Bewerber/innen mit bis zu fünf Jahren Berufserfahrung typischerweise ein höheres Lebensalter auf (vgl. nur BAG 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - Rn. 33, BAGE 131, 342). Da die Beklagte sowohl mit der in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderung „Berufseinsteiger“ als auch mit der Anforderung „bis zu 5 Jahre Berufserfahrung“ signalisiert, lediglich Interesse an der Gewinnung jüngerer Mitarbeiter/innen zu haben, sind diese Anforderungen geeignet, ältere gegenüber jüngeren Personen wegen des Alters in besonderer Weise zu benachteiligen. Typischerweise werden ältere Personen allein wegen dieser Anforderungen häufig von vornherein von einer Bewerbung absehen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass berufliche Lebensläufe heutzutage vielfältiger sind als früher und ein Wechsel von einer juristischen Tätigkeit in eine andere juristische Tätigkeit auch
längeren Berufsjahren, ggf. auch erst
dem Erreichen des regulären Pensionsalters erfolgen kann und dass eine kurze Berufserfahrung im anwaltlichen Beruf auch Personen aufweisen können, die ungewöhnlich lange studiert oder erst in vorgerücktem Alter ihren Abschluss gemacht haben. Der Befund, dass Berufsanfänger/innen und Menschen mit einer „Berufserfahrung von bis zu 5 Jahren“ im anwaltlichen Beruf typischerweise junge Menschen sind, besteht
wie vor. 83 b) Zwar können - wie unter Rn. 82 ausgeführt - die in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungskriterien, mit denen Rechtsanwälte als „Berufseinsteiger“ oder mit „bis zu 5 Jahren Berufserfahrung“ gesucht werden, Personen wegen des in § 1 AGG genannten Grundes „Alter“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen iSv. § 3 Abs. 2 AGG und damit grundsätzlich die Vermutung begründen, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde. Das Landesarbeitsgericht wird insoweit allerdings zu beachten haben, dass die Vermutung iSv. § 22 AGG dann nicht bestünde, wenn die Beklagte substantiiert dazu vortragen und im Bestreitensfall beweisen sollte, dass die og. Anforderungskriterien durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sowie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. In diesem Fall würde bereits der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung
2 AGG entfallen. 84 aa) § 3 Abs. 2 AGG dient der Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. § 3 Abs. 2 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen. 85 Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG unterscheidet zwischen Diskriminierungen, die unmittelbar auf den in Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angeführten Merkmalen beruhen, und den mittelbaren Diskriminierungen. Während eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters nur
Maßgabe von Art. 6 Abs. 1 und - des hier nicht einschlägigen Abs. 2 - der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt werden kann, können diejenigen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die mittelbare Diskriminierungen bewirken können,
2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG schon der Qualifikation als Diskriminierung entgehen, sofern sie durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind ( EuGH
GH
2 Halbs. 2 AGG einer Einschränkung bedürfe, für die der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trage (BT-Drs. 16/1780 S. 33). Diese Vorstellung des nationalen Gesetzgebers ist jedoch unbeachtlich. Eine Auslegung von § 3 Abs. 2 AGG dahin, dass der Arbeitnehmer, der den Grund für die neutralen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren iSv. § 3 Abs. 2 AGG regelmäßig nicht kennt, darzulegen und zu beweisen hätte, dass die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung nicht vorliegen, wäre unvereinbar mit den Vorgaben des Unionsrechts, wonach dem Arbeitnehmer die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung - hier: die Richtlinie 2000/78/EG - verliehenen Rechte nicht übermäßig erschwert werden darf (vgl. etwa EuGH 16. Januar 2014 - C-429/12 - [Pohl] Rn. 23). 89 cc) Vorliegend hat die Beklagte zwar geltend gemacht, die Stellen nicht unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben zu haben. Insoweit hat sie sich darauf berufen, eine etwaige mittelbare Benachteiligung sei durch ein legitimes Ziel und die Wahl verhältnismäßiger Mittel gerechtfertigt. Sie habe mit der Ausschreibung bewusst Interessenten mit einer kürzeren Berufserfahrung ansprechen wollen. Die Differenzierung
der Berufserfahrung sei durch die unterschiedliche Alters- und Abrechnungsstruktur in ihrem Unternehmen begründet. Die Berufserfahrenheit eines Anwalts spiegele sich im Stundensatz für die Abrechnung gegenüber dem Mandanten wieder. Mit einer ausgewogenen Struktur von berufserfahrenen Anwälten mit höheren Stundensätzen und Berufseinsteigern mit - im Vergleich zu diesen - geringeren Stundensätzen, werde dem Mandanten ein angemessener Dienst geboten, der spezifisch abgerechnet werden könne. Diese Mischung sei Teil ihrer Unternehmensstruktur. Dieses Vorbringen lässt allerdings die Erforderlichkeit der (mittelbaren) Anknüpfung an das Alter nicht erkennen. Es erschließt sich nicht, warum es nicht möglich sein soll, eine/n ältere/n Kollegin/Kollegen mit längerer Berufserfahrung zu den Bedingungen eines Berufsanfängers/einer Berufsanfängerin bzw. eines Kollegen/einer Kollegin mit kürzerer Berufserfahrung zu beschäftigen. 90 2. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Stelle, auf die der Kläger sich beworben hat, von der Beklagten unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben wurde und deshalb die Vermutung iSv. § 22 AGG besteht, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, wird es zu prüfen haben, ob die Beklagte Tatsachen vorgetragen und im Bestreitensfall bewiesen hat, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe, hier: das Alter, zu einer ungünstigeren Behandlung des Klägers geführt haben. 91 a) Solche Gründe können zwar in der Regel nicht darin liegen, dass der Arbeitgeber später von einer Einstellung oder Beschäftigung eines anderen Bewerbers absieht, die Stelle also
Beginn der eigentlichen Bewerberauswahl unbesetzt bleibt (vgl. im Einzelnen BAG
vollziehbaren Gründen, zB weil zwischenzeitlich das Erfordernis, die Stelle überhaupt (neu) zu besetzen, entfallen ist, abgebrochen wurde, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist. In einem solchen Fall hat es kein Auswahlverfahren mehr gegeben, im Rahmen dessen die klagende Partei hätte diskriminiert werden können. 92 b) Der Arbeitgeber kann die Vermutung, er habe die klagende Partei wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt, aber auch dadurch widerlegen, dass er substantiiert dazu vorträgt und im Bestreitensfall beweist, dass er bei der Behandlung aller Bewerbungen
einem bestimmten Verfahren vorgegangen ist, das eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt. Dies kann zum Beispiel anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin sichtet, ob die Bewerber/innen eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen und er all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeitgeber, der sich hierauf beruft, muss dann allerdings nicht nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb muss er auch substantiiert dartun und im Bestreitensfall beweisen, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber/innen aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und dass der/die letztlich ausgewählte Bewerber/in die Anforderung, wegen deren Fehlens die klagende Partei aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt. 93 Dabei muss sich die Anforderung, wegen deren Nichterfüllung die klagende Partei und ggf. andere Bewerber/innen aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen werden, nicht ausdrücklich aus der Stellenausschreibung ergeben. Insoweit reicht es in jedem Fall aus, wenn die Anforderung in der Stellenausschreibung „Anklang“ gefunden hat oder sich aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lässt. Wird beispielsweise mit einer Stellenausschreibung eine Person gesucht, die über eine „herausragende“, „hervorragende“ oder „erstklassige“ (hier: juristische) Qualifikation verfügt, ist es jedenfalls dem privaten Arbeitgeber unbenommen, all die Bewerber/innen, die eine bestimmte Examensnote nicht erzielt haben, aus dem weiteren Auswahlverfahren auszunehmen. Jede/r Bewerber/in muss in einem solchen Fall bereits aufgrund der Stellenausschreibung damit rechnen, dass in einem Stellenbesetzungsverfahren, insbesondere wenn viele Bewerbungen eingehen, womöglich nur die Bewerbungen mit bestimmten Examensnoten eine Vorsichtung erfolgreich durchlaufen. Allerdings ist zu beachten, dass Anforderungen, die in der Stellenausschreibung keinen „Anklang“ gefunden haben und sich auch nicht aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lassen, vom Arbeitgeber seiner Vorauswahl nicht ohne Weiteres zugrunde gelegt werden dürfen. Insoweit muss der Arbeitgeber dartun und im Bestreitensfall beweisen, dass diese Anforderungen nicht nur vorgeschoben wurden (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn. 43 mwN, BAGE 131, 86). 94 c) Soweit der Arbeitgeber darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass die klagende Partei eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit/den Beruf an sich ist, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Bewerbung ausschließlich aus diesem Grund ohne Erfolg blieb; in einem solchen Fall besteht demzufolge regelmäßig kein Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund. 95 d) Entsprechendes kann gelten, sofern der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist. Allerdings schließt der Umstand, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang der Bewerbung der klagenden Partei besetzt wurde, nicht generell deren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG aus (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 42). Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an, beispielsweise darauf, ob ggf. eine vom Arbeitgeber gesetzte Bewerbungsfrist unterlaufen wird und/oder ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine bereits vor Eingang einer Bewerbung erfolgte Stellenbesetzung gleichwohl zu einer Benachteiligung des nicht berücksichtigten Bewerbers führt (vgl. dazu BAG 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - Rn. 30; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - aaO). 96 3. Sollte sich ergeben, dass nicht ausschließlich andere Gründe als das Alter zu einer ungünstigeren Behandlung des Klägers geführt haben, wird das Landesarbeitsgericht auf ein entsprechendes Vorbringen der Beklagten, das im Bestreitensfall zu beweisen wäre, auch der Frage
zugehen haben, ob die unmittelbare Benachteiligung, die der Kläger durch die Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren wegen seines Alters erfahren hat, ausnahmsweise
1 AGG oder § 10 AGG zulässig war. Sowohl § 8 Abs. 1 AGG als auch § 10 AGG enthalten für den Arbeitgeber günstige Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Diskriminierung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, hier des Alters (vgl. hierzu etwa EuGH
den allgemeinen Regeln des nationalen Rechts die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in diesen Bestimmungen enthaltenen Voraussetzungen trifft (zur Darlegungs- und Beweislast
GH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 83, Slg. 2011, I-6919). 97 a)
1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. 98 § 8 Abs. 1 AGG dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. § 8 Abs. 1 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eng auszulegen. Eine Ungleichbehandlung wegen des Alters ist
1 AGG nur gerechtfertigt, wenn sämtliche in der Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Das Landesarbeitsgericht wird bei einer evtl. Anwendung von § 8 Abs. 1 AGG nicht nur zu beachten haben, dass nicht der Grund, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern nur ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen kann, sondern auch, dass ein solches Merkmal - oder sein Fehlen - nur dann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSd. § 8 Abs. 1 AGG ist, wenn davon die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit abhängt (vgl. etwa EuGH
Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist.
Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Tatbeständen,
denen unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG insbesondere gerechtfertigt sein können (vgl. etwa BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 45; 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 35, BAGE 133, 265; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 40 , BAGE 129, 181 ). Bei einer evtl. Anwendung von § 10 AGG wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben: 100
Satz 1 AGG reicht es - ebenso wie
1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG - für die Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters nicht aus, dass der Arbeitgeber mit der unterschiedlichen Behandlung ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG verfolgt; hinzukommen muss
Satz 2 AGG, dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen (vgl. etwa EuGH
AGG gerechtfertigt ist, reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber allgemein behauptet, dass die die unterschiedliche Behandlung bewirkende Maßnahme oder Regelung geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen. Derartige allgemeine Behauptungen lassen nämlich nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (vgl. EuGH
2 AGG dem Grunde
eine Entschädigung zu, wird es zu beachten haben, dass auch bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung
2 Satz 1 AGG alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen sind (vgl. ua. BAG
GG iVm. §§ 91 ff. ZPO richtet, wobei bei einem nur teilweisen Unterliegen des Klägers Veranlassung bestehen kann, von der in § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch zu machen. Zwar trifft es zu, dass Verfahren, die Klagen wegen Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des AGG zum Gegenstand haben, nicht weniger günstig gestaltet sein dürfen als Klageverfahren, die nur innerstaatliches Recht betreffen (Grundsatz der Äquivalenz) und dass die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden darf (Grundsatz der Effektivität) (st. Rspr. des EuGH, vgl. nur 28. Januar 2015 - C-417/13 - [Starjakob] Rn. 61 mwN). Dies ist aber bei Anwendung der §§ 91 ff. ZPO,
denen sich der gerichtliche Kostenausspruch generell und einheitlich
Obsiegen und Unterliegen richtet, ohne
der „Herkunft“ des geltend gemachten Klageanspruchs zu differenzieren, nicht der Fall. Schlewing Winter Roloff Wroblewski Wein http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600051473&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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