KARE600052104 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.2AZR405.16.0 BAG 2. Senat 20170126 2 AZR 405/16 Urteil § 77 Abs 3 S 1 BetrVG, § 111 BetrVG, § 112 Abs 1 BetrVG, § 70 Abs 1 PersVG NW 1974, § 133 BGB, § 157 BGB,

§ 4Nr.

2 des Tarifvertrags zur Restrukturierung und Beschäftigungssicherung vom

1. November 2011 (HTV) hat die Beklagte vor jeder Entscheidung über den Einsatz externer Dienstleister zu prüfen, ob entsprechende Leistungen nicht intern erbracht werden können. Gemäß § 7 Nr. 2 des Interessenausgleichs zum „Rückbau“ der Beklagten vom
2. Juli 2013 (IA) sind Beendigungskündigungen aus Anlass der Betriebsänderung möglichst zu vermeiden. Dies setzt voraus, dass die Bestandsplanungen und die daraus abzuleitenden Abbauziele erreicht werden.

§ 7Nr.

1 IA ist mit Zustimmung der Beklagten ein Ringtausch möglich zwischen Mitarbeitern, die von den Maßnahmen aus dem IA nicht betroffen sind, und vergleichbaren Betroffenen, die ein Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags oder einer Altersregelung abgelehnt haben. 7

dem sie die Arbeiten der Telefonzentrale einem externen Dienstleister übertragen, der Klägerin vergeblich ein Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags unterbreitet und den Betriebsrat

§ 102Betr

VG angehört hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom

1. Juni 2014 aus dringenden betrieblichen Gründen ordentlich zum
2. Januar
3. 8 Mit der vorliegenden Klage hat sich die Klägerin rechtzeitig gegen die Kündigung gewandt. Diese sei schon wegen Verstoßes gegen § 4 BV unwirksam. Der darin enthaltene Ausschluss von betriebsbedingten Kündigungen verstoße nicht gegen den Tarifvorrang. Sie - die Klägerin - habe auf die Gültigkeit der normativen Regelung vertrauen dürfen. Diese sei jedenfalls in eine inhaltsgleiche Gesamtzusage umzudeuten. Die Kündigung sei zudem

§ 7Nr.

2 IA ausgeschlossen und sozial nicht gerechtfertigt. Die Beklagte habe den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört und keine Massenentlassungsanzeige erstattet. 9 Die Klägerin hat - soweit für die Revision noch von Interesse - sinngemäß beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom

1. Juni 2014 aufgelöst worden ist. 10 Die Vorinstanzen haben dem Klageabweisungsantrag der Beklagten entsprochen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin den Kündigungsschutzantrag weiter. 11 Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Die ordentliche Kündigung vom
2. Juni 2014 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. 12 I. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin konnte ordentlich gekündigt werden. 13
3. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die streitgegenständliche Kündigung im Zuge einer Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG erklärt worden ist. Damit greift der in § 17 Nr. 3 MTV normierte Schutz vor ordentlichen Kündigungen nicht ein. 14
4. Die ordentliche Kündigung - auch aufgrund einer Betriebsänderung - war nicht durch § 4 BV ausgeschlossen. Die vormals zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Gesamtpersonalrat und sodann zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat abgeschlossenen Vereinbarungen waren wegen Verstoßes gegen die sich aus § 70 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW bzw. § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ergebende Regelungssperre unwirksam. Eine inhaltsgleiche Gesamtzusage oder betriebliche Übung über die Beschränkung des ordentlichen Kündigungsrechts hat bei der Beklagten nicht bestanden. Grundsätze des Vertrauensschutzes stehen der Wirksamkeit der Kündigung vom
5. Juni 2014 ebenso wenig entgegen wie etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin. 15 a) § 4 BV verstieß als normative Bestimmung gegen den Tarifvorrang. 16 aa)

§ 77Abs. 3 Satz 1 Betr

VG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt

Satz 2 der Vorschrift nur dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Eine gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist von Anfang an unwirksam. Die Regelungssperre wirkt auch, wenn entsprechende Tarifbestimmungen erst später in Kraft treten. Die betriebliche Regelung wird dann - ex nunc - unwirksam (BAG 21. Januar 2003 - 1 ABR 9/02 - zu B II 2 c aa

§ 1TVG den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ordnen.

Die gesetzliche Bestimmung dient der Sicherung der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie sowie der Erhaltung und Stärkung der Funktionsfähigkeit der Koalitionen. Sie will verhindern, dass Gegenstände, derer sich die Tarifvertragsparteien angenommen haben, konkurrierend - und sei es inhaltsgleich - in Betriebsvereinbarungen geregelt werden. Eine Betriebsvereinbarung soll weder als normative Ersatzregelung für nicht organisierte Arbeitnehmer noch als Grundlage für übertarifliche Leistungen dienen. Auch günstigere Betriebsvereinbarungen sind unwirksam. Fällt ein Betrieb in den räumlichen, fachlichen und personellen Geltungsbereich eines Tarifvertrags, sind die Betriebsparteien deshalb gehindert, tariflich normierte Gegenstände in einer Betriebsvereinbarung zu regeln. Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hängt nicht davon ab, dass der Arbeitgeber tarifgebunden ist (BAG 13. März 2012 - 1 AZR 659/10 - Rn. 20; 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 34, 35). Entsprechendes gilt sowohl für die Regelungssperre gemäß § 70 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW in der seit dem 22. Januar 1985 geltenden Fassung (BAG 27. Juni 2006 - 3 AZR 255/05 - Rn. 26, 27, BAGE 118, 326) als auch für die Vorläuferbestimmungen in § 67 LPVG NW 1958 bzw. § 72 Abs. 3 Satz 5 LPVG NW 1974. 17 bb)

diesen Grundsätzen war § 4 BV wegen Verstoßes gegen die personalvertretungs- bzw. betriebsverfassungsrechtliche Regelungssperre unwirksam. 18

der die Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die ein bestimmtes Lebensalter erreicht haben und dem Betrieb ein gewisse Zeit ununterbrochen angehören, lediglich noch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei Betriebsänderungen iSd. § 111 BetrVG gekündigt werden können. Demgegenüber sollen

§ 4

BV die Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die mehr als zwanzig Jahre ununterbrochen bei der Beklagten beschäftigt sind, nur noch aus einem in der Person des Mitarbeiters liegenden wichtigen Grund kündbar sein. § 17 Nr. 3 MTV und § 4 BV betreffen den gleichen Gegenstand. Beide Bestimmungen bezwecken eine Beschränkung des Kündigungsrechts der Arbeitgeberin, insbesondere den Schutz vor ordentlichen Kündigungen. Die betrieblichen Vereinbarungen und die tarifliche Regelung knüpfen an die Beschäftigungsdauer an. Zwar gewährt § 4 BV den Sonderkündigungsschutz unabhängig vom Lebensalter der Betroffenen. Sie tritt jedoch auch auf diese Weise in Konkurrenz zu der tariflichen Bestimmung (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 36).

§ 17Nr.

3 MTV soll ein besonderer Kündigungsschutz nur unter bestimmten, näher geregelten Voraussetzungen und in einem begrenzten Umfang bestehen. Diese Festlegung würde durch die tatbestandlich anders gefasste Regelung in § 4 BV unterlaufen. Das zeigt sich besonders deutlich daran, dass die Tarifvertragsparteien ordentliche Kündigungen bei Betriebsänderungen ausdrücklich zulassen. Diese Entscheidung würde durch § 4 BV - wonach betriebsbedingte Kündigungen schlechthin ausgeschlossen sind - konterkariert. 19

seinem Wortlaut („bleiben bestehen“) und seiner systematischen Stellung im Tarifvertrag nicht den Abschluss von für die Arbeitnehmer günstigeren „betrieblichen“ Regelungen. Im MTV finden sich verschiedene spezifische Öffnungsklauseln, die jeweils im Zusammenhang mit dem betreffenden Regelungsgegenstand eingefügt worden sind. Daneben kann § 19 Nr. 3 MTV nicht als generelle Öffnungsklausel für jedwede günstigere Regelung in einer Dienst- oder Betriebsvereinbarung verstanden werden. 21 (b) § 19 Nr. 3 MTV bewirkt auch nicht, dass zumindest Betriebsvereinbarungen, die vor Inkrafttreten des Tarifvertrags abgeschlossen wurden, fortgelten, soweit sie für die Arbeitnehmer günstigere Arbeitsbedingungen vorsehen als dieser.

dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift handelt es sich um eine bloße Besitzstandsklausel. Es sollen keine Rechtsgrundlagen sondern lediglich in „vortarifierter“ Zeit erworbene Ansprüche des einzelnen Arbeitnehmers („auf die ein Arbeitnehmer … Anspruch hat“) bestehen bleiben. Danach konnte allenfalls ein besonderer Kündigungsschutz weiter gelten, den ein Arbeitnehmer schon vor dem Inkrafttreten von § 17 Nr. 3 MTV im Jahr 1975 erworben hatte, weil er zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als zwanzig Jahre ununterbrochen bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten tätig gewesen war. Bei der Klägerin wäre dies selbst unter Berücksichtigung ihrer Vorbeschäftigungszeiten bei der S nicht der Fall. 22

teilen, die Arbeitnehmern infolge einer geplanten Betriebsänderung entstehen, zum Gegenstand hat und für die

§ 112Abs. 1 Satz 4 BetrVG die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht anzuwenden wäre. 23

träglichen Eingreifens der Regelungssperre durch die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit beschränkt sein können (zu Leistungen der betrieblichen Altersversorgung: BAG

1. Oktober 2016 - 3 AZR 439/15 - Rn. 20). Eine solche Begrenzung der Nichtigkeitsfolge kommt für die Klägerin, deren vormaliges Arbeitsverhältnis erst im Jahr 1981 begründet worden ist, nicht in Betracht. Das Inkrafttreten der im MTV vom
2. November 1975 enthaltenen Regelung in § 17 Nr. 3 hat zur Unwirksamkeit von § 4 BV geführt. 24

§ 242

BGB verwehrt sein, sich auf die Unwirksamkeit von § 4 BV als normative Regelung zu berufen, liegt neben der Sache. Der Tarifvorrang

§ 70Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW bzw. § 77 Abs. 3 Satz 1 Betr

VG bezweckt ausschließlich den Schutz der Tarifvertragsparteien vor konkurrierenden Dienst- oder Betriebsvereinbarungen. Die Koalitionen bedürfen des Schutzes auch - und gerade - dann, wenn eine Betriebspartei „sehenden Auges“ gegen die Regelungssperre verstoßen sollte. 25

1. b)Eine Geltung des in § 4 BV bestimmten Sonderkündigungsschutzes aufgrund einer Gesamtzusage oder einer betrieblichen Übung scheidet aus. 26
2. aa)§ 4 BV kann nicht in entsprechender Anwendung von § 140 BGB in eine Gesamtzusage umgedeutet werden. 27

dem erstmaligen Inkrafttreten von § 4 BV eingeführt. Zum anderen ist die beamtenähnliche Versorgung seit dem Jahr 1985 nur noch im Einzelfall und seit dem Jahr 2001 überhaupt nicht mehr angeboten worden. Schließlich und vor allem erfolgten entsprechende Angebote teilweise schon ab einer Beschäftigungsdauer von zehn Jahren und legt die Klägerin nicht dar, warum ein den Regelungen des § 4 BV entsprechender Sonderkündigungsschutz Voraussetzung für die Verschaffung der beamtenähnlichen Versorgung gewesen wäre. Dementsprechend findet sich der von ihr hergestellte Zusammenhang auch weder in § 4 BV selbst noch in sonstigen Erklärungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten wieder. 31 (c) Die behauptete Erklärung der Gesellschafter der Beklagten, im Zuge der Umwandlung ihrer Rechtsvorgängerin würden die Arbeitnehmerrechte gewahrt bleiben und die „Betriebsvereinbarungen“ kollektiv-rechtlich fortgelten, gibt für den Willen der Arbeitgeberseite zur Umdeutung unwirksamer Normen in vertragliche Zusagen nichts her. Das Gleiche gilt für den Hinweis der Revision auf „Ziff.“ IV. 1. des Sozialplans aus dem Jahr 2008, wonach ua. solchen Mitarbeitern eine Freistellungsregelung angeboten wurde, „die

§ 4der geltenden ‚Betriebsvereinbarung‘ betriebsbedingt unkündbar sind“.

Auch damit hat die Beklagte nicht den Willen zu erkennen gegeben, ggf. vertraglich an die Vorgaben von § 4 BV „gebunden“ zu sein. 32 (

1. d)Selbst wenn sich aus der Tatsache, dass die Beklagte zwischenzeitlich in Neuverträgen die Anwendbarkeit von § 4 BV abbedungen hatte, folgern ließe, sie habe es für möglich gehalten, infolge eines Verstoßes gegen die Regelungssperre so behandelt zu werden, als sei den „Altverträglern“ eine Gesamtzusage erteilt worden, besagte dies nicht, sie habe eine Umdeutung gewollt. Der Versuch, zumindest neu in das Unternehmen eingetretene Arbeitnehmer von einer möglichen einzelvertraglichen Bindung auszunehmen, deutete in die Gegenrichtung. 33
2. bb)Da die Beklagte erkennbar allenfalls annahm, zugunsten der „Altverträgler“ könne eine Gesamtzusage - durch Umdeutung - bereits entstanden sein, durften diese die Erklärung gegenüber den „Neuverträglern“ auch nicht gleichsam im Umkehrschluss dahin verstehen, ihnen - den „Altverträglern“ - solle nunmehr eine Gesamtzusage erteilt werden (§ 145 BGB iVm. §§ 133, 157 BGB). 34
3. cc)Die von der Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz vorgebrachten „Tatsachen“ zur Fortgeltung bereits vor 1969 erteilter, durch § 4 BV bloß „zusammengefasster“ bzw. „bestätigter“ Gesamtzusagen neben der personal- bzw. betriebsverfassungsrechtlichen Regelung können

§ 559Abs. 1 Satz 1 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Verfahrensrügen i

Sv. § 559 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO hat die Klägerin nicht erhoben. Auf die Schlüssigkeit ihres Vorbringens - auch im Hinblick darauf, dass die Klägerin frühestens im Jahr 1981 „eingetreten“ ist - kommt es deshalb nicht an. 35 dd) Die Klägerin kann sich nicht auf eine betriebliche Übung berufen,

der ihr ein Sonderkündigungsschutz entsprechend § 4 BV zu gewähren wäre. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte oder ihre Rechtsvorgängerin in der Vergangenheit (nur) im Hinblick auf einen derartigen Sonderkündigungsschutz auf den Ausspruch ordentlicher Kündigungen verzichtet hätte. Insoweit fehlte es bereits an der Abgabe eines annahmefähigen Angebots, das die Arbeitnehmer stillschweigend hätten annehmen können. Im Übrigen hätten sie damit aus Sicht der Arbeitnehmer lediglich zum Ausdruck gebracht, die jeweilige Dienst- bzw. Betriebsvereinbarung vollziehen zu wollen. Unstreitig hatte die Klägerin keine Kenntnis von den in der Rechtsabteilung bestehenden Zweifeln an der normativen Wirksamkeit von § 4 BV. 36 c) Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin ließen die Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung unberührt. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte oder ihre Rechtsvorgängerin die Klägerin über bestehende Zweifel an der Wirksamkeit von § 4 BV hätte aufklären müssen. Die Verletzung einer solchen Pflicht führte ggf. zu einem Schadensersatzanspruch

§ 280Abs.

1 BGB. Dieser wäre auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet. Die Klägerin müsste so gestellt werden, wie sie stünde, wenn sie um die Unwirksamkeit von § 4 BV gewusst hätte. Rechtsfolge wäre hingegen nicht, dass ihr ein entsprechender Sonderkündigungsschutz zu gewähren wäre. 37

1. Ein Kündigungsausschluss folgt schließlich nicht aus § 4 Nr. 1 Abs. 1 HTV iVm. § 7 Nr. 2 IA. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Abbauziele nicht erreicht waren. Die Beklagte hat zu Recht nur solche Mitarbeiter berücksichtigt, deren Austritt zum Prüfungszeitpunkt am
2. März 2014 feststand („

den zum Überprüfungszeitraum bekannten Personalveränderungen … erreicht“). Sie musste keine Prognosen über das mögliche Ausscheiden weiterer Arbeitnehmer anstellen. Auch die Mitarbeiter, die sich durch Meldung auf der Evidenzliste an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses interessiert gezeigt hatten, waren nicht zu berücksichtigen. Gemäß § 2 Nr. 2 Buchst. b Abs. 4 Satz 2, § 7 Nr. 1 Abs. 8 Satz 2 und § 9 Satz 3 IA besteht kein Rechtsanspruch auf ein Ausscheiden. Vielmehr gilt

§ 2Nr.

2 Buchst. b Abs. 4 Satz 3, § 7 Nr. 1 Abs. 8 Satz 3 und § 9 Satz 4 IA das Prinzip der gegenseitigen Freiwilligkeit. 38 II. Die Kündigung ist

§ 1Abs. 2, Abs. 3 KSch

G aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt. 39 1. Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, die inneren Dienste einschließlich der Telefonzentrale an einen externen Dienstleister zu vergeben. Dieser zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin führende Entschluss stellt sich weder als rechtsmissbräuchlich dar noch war der Beklagten die Fremdvergabe

§ 4Nr.

1 Abs. 2, Nr. 2 HTV verwehrt. Diese tarifliche Regelung verpflichtet die Beklagte, insbesondere für die Dauer der Maßnahmen zur Einleitung und Umsetzung der Restrukturierungen vor jeder Entscheidung zum Einsatz externer Dienstleister zu prüfen, ob die entsprechenden Leistungen nicht von internen Mitarbeitern erbracht werden können. Mehr als eine Prüfpflicht sieht sie nicht vor, insbesondere bezweckt sie keine Einschränkung der unternehmerischen Freiheit, Arbeiten - letztlich doch - fremd zu vergeben. 40 2. Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, es habe keine Möglichkeit bestanden, die Klägerin auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen (§ 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 KSchG), und die Kündigung scheitere ebenso wenig an einer unzureichenden Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG). Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts lassen auch keinen Rechtsfehler erkennen. 41 III. Sonstige Unwirksamkeitsgründe bestehen nicht.

der von der Revision nicht in Zweifel gezogenen Annahme des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört (§ 102 Abs. 1 BetrVG) und bestand keine Pflicht zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG). 42 IV. Die Klägerin hat

§ 97Abs.

1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Koch Berger Niemann B. Schipp Niebler http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600052104&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public