KARE600053127 ECLI:DE:BAG:2017:290617.U.2AZR759.16.0 BAG 2. Senat 20170629 2 AZR 759/16 Urteil § 20 Abs 2 GVG, Art 25 GG, § 138 ZPO vorgehend ArbG Dortmund, 10. März 2016, Az: 4 Ca 4214/14, Urteilvorg

das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom

1. September 2014 nicht aufgelöst worden ist;
2. festzustellen,

das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den

1. Oktober 2014 hinaus und bis zum Renteneintritt im Juli 2015 fortbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Endzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung und Leistung erstreckt. 7 Die beklagte Partei hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei fast ausschließlich mit hoheitlichen Tätigkeiten betraut gewesen. Sie habe nicht auf ihre Immunität verzichtet. 8 Die Vorinstanzen haben die Klage als unzulässig abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er seine zuletzt gestellten Anträge weiterverfolgt. 9 Die Revision ist unbegründet. Die Klage ist unzulässig. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die deutsche Gerichtsbarkeit sei für den Rechtsstreit nicht eröffnet. Die beklagte Partei genießt Staatenimmunität und hat auf diese nicht verzichtet. 10 I. Die beklagte Partei kann für die vorliegende Streitigkeit Staatenimmunität beanspruchen. 11
3. Nach § 20 Abs. 2 GVG iVm. dem Allgemeinen Völkergewohnheitsrecht als Bestandteil des Bundesrechts (Art. 25 GG) sind Staaten und die für sie handelnden Organe (BGH
4. September 1978 - VI ZR 267/76 - zu III der Gründe) der Gerichtsbarkeit anderer Staaten nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit betroffen ist. Es ist mit dem Prinzip der souveränen Gleichheit von Staaten und dem daraus abgeleiteten Rechtsprinzip,

Staaten nicht übereinander zu Gericht sitzen (EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 54), nicht zu vereinbaren,

ein deutsches Gericht hoheitliches Handeln eines anderen Staates rechtlich überprüft (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 20). Demgegenüber besteht keine allgemeine Regel des Völkerrechts, die die inländische Gerichtsbarkeit für Klagen gegen einen ausländischen Staat ausschlösse, in denen seine nicht-hoheitliche Betätigung zur Beurteilung steht (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 16). Für die Einordnung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten ist vorbehaltlich einer - im Verhältnis zur Republik Italien und ihrer Organe nicht eingreifenden - besonderen Regelung maßgebend, ob die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrer Art nach hoheitlich oder nicht-hoheitlich sind. Dies wiederum richtet sich nicht nach der Form der Rechtsbeziehung als entweder privatrechtlicher Vertrag oder öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis. Vielmehr kommt es auf den Inhalt der ausgeübten Tätigkeit und deren funktionalen Zusammenhang mit diplomatischen und konsularischen Aufgaben an (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 18). 12 2. Das Landesarbeitsgericht hat in Anwendung dieser Grundsätze ohne Rechtsfehler angenommen, im hiesigen Rechtsstreit stehe hoheitliche Betätigung der Republik Italien zur Überprüfung. 13

1. a)Es hat - zusammengefasst - gemeint, der Kläger sei der von der beklagten Partei ausdrücklich aufgestellten Behauptung, er habe konsularische und sonst wie hoheitliche Tätigkeiten entsprechend den von ihr vorgelegten Bevollmächtigungen bzw. Erklärungen tatsächlich und dauerhaft ganz überwiegend verrichtet, nicht in beachtlicher Weise entgegengetreten. Er habe die von ihm an konkreten Arbeitstagen wahrgenommenen Tätigkeiten nicht im Einzelnen beschrieben. 14
2. b)Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben erfolglos. Das Landesarbeitsgericht hat weder zu geringe Anforderungen an die Darlegungen der beklagten Partei gestellt noch hat es die Vortragslast des Klägers überspannt. 15
3. aa)Die beklagte Partei musste im Rahmen der sie treffenden - unterstellt primären - Darlegungslast keine Urkunden oder Bescheinigungen vorlegen, die der Kläger ausgestellt hat. Eine solche Anforderung hätte dazu geführt,

sie auf prozessrechtlichem Wege gezwungen worden wäre, das ihr eingeräumte Vorrecht aufzugeben, indem sie Einzelheiten der behaupteten - hoheitlichen - Tätigkeit hätte preisgeben müssen (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 26). 16

1. bb)Der Kläger hat seiner - unterstellt nur sekundären - Darlegungslast nicht genügt. Anstatt bloß beispielhaft auf einen Einsatz als Dienstfahrer und die Verrichtung „anderer einfacher Aufgaben“ zu verweisen, hätte er seine Tätigkeiten zumindest der Art und dem groben Inhalt nach umfassend darstellen müssen. Nur so hätte er eine abschließende qualitative und quantitative gerichtliche Beurteilung der ihm übertragenen Aufgaben ermöglicht. 17
2. cc)Es kann dahinstehen, ob entsprechender Vortrag des Klägers entbehrlich gewesen wäre, wenn nach dem Arbeitsvertrag die Zuweisung der von der beklagten Partei behaupteten Tätigkeiten ausgeschlossen gewesen wäre. Dies ist nicht der Fall. Der Kläger ist als Hilfskraft eingestellt worden, um exekutive Aufgaben wahrzunehmen. Zu den exekutiven Aufgaben zählten nach einer Fußnote zum Arbeitsvertrag „Hilfe im Buchhaltungswesen, Verwaltungswesen, Sekretariat, Dolmetschen und Fotokopien“. Zudem behielt der Arbeitsvertrag dem Konsulat das Recht vor, den Kläger „zu anderen Aufgaben zu versetzen oder andere Tätigkeiten für ihn zu bestimmen, als die für die er überwiegend bestimmt wurde“. Auf die Wirksamkeit dieser Klausel kommt es bei der Beurteilung, ob die deutsche Gerichtsbarkeit eröffnet ist, nicht an. Allein maßgeblich ist insofern,

hoheitliche Tätigkeiten nicht aufgrund eines anderen Arbeitsvertrags übertragen worden sind, als dem, über dessen vorzeitige Beendigung die Parteien streiten. 18 dd) Danach geht die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe Beweis erheben müssen, fehl. Der unsubstantiierte Klägervortrag bot keine Grundlage für eine Beweisaufnahme. Vielmehr war der Beklagtenvortrag als unstreitig anzusehen (§ 138 ZPO). 19 II. Der beklagten Partei ist es nicht aufgrund eines Verzichts verwehrt, sich auf die ihr für die vorliegende Streitigkeit zukommende Staatenimmunität zu berufen. 20 1. Es ist allgemein anerkannt,

ein Staat darauf verzichten kann, sich auf seine Immunität zu berufen. Die Annahme eines Immunitätsverzichts unterliegt allerdings strengen Anforderungen. Da eine so weitgehende Selbstentäußerung des ausländischen Staates im Zweifel nicht zu vermuten ist (BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 19), dürfen die Umstände des Falles hinsichtlich des Vorliegens und der Reichweite eines Verzichts keinen Zweifel lassen.

die Parteien für ihr Arbeitsverhältnis die Anwendung deutschen Rechts vereinbart haben, bedeutet für sich genommen keinen Verzicht auf die Staatenimmunität. Demgegenüber ist es denkbar, ihn in einer Regelung „miterklärt“ zu sehen, die zunächst nur die internationale Zuständigkeit der Gerichte des Beschäftigungsstaates bestimmt (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 41 ff.). 21 2. Danach lässt sich ein Immunitätsverzicht nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit feststellen. 22

1. a)Das Prozessverhalten der beklagten Partei gestattet keinen Schluss auf einen solchen. Sie hat sich im Gegenteil stets auf ihre Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit berufen. 23
2. b)Den in der Präambel des Arbeitsvertrags in Bezug genommenen Bestimmungen des DPR lässt sich ein Immunitätsverzicht ebenfalls nicht entnehmen. 24
3. aa)Ein Verzicht, sich auf Staatenimmunität zu berufen, folgt nicht allein daraus,

Art. 154Abs.

1 DPR für die betreffenden Verträge grundsätzlich die Geltung deutschen Rechts vorsieht. Besondere Umstände, die im Streitfall eine andere Auslegung der Rechtswahlvereinbarung nahe legen, sind weder erkennbar noch von der Revision aufgezeigt. Im Übrigen gilt diese Rechtswahl nur, soweit die Verträge „nicht ausdrücklich anderweitig geregelt worden sind“. Die - vom Kläger angenommene - Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch „Kündigung“ aus bestimmten Gründen ist indes in Art. 166 DPR ausdrücklich vorgesehen. 25 bb) Ein Wille der Republik Italien, für sich und ihre Organe auf Staatenimmunität zu verzichten, tritt auch nicht dadurch zweifelsfrei zu Tage,

Art. 154Abs.

2 DPR die Zuständigkeit der Gerichte des Beschäftigungsstaates vorsieht. Deren Zuständigkeit steht unter dem Vorbehalt „der Allgemeinen Bestimmungen des internationalen und konventionellen Rechtes“. Es kann dahinstehen, ob dieser Vorbehalt die Grundsätze des Völkergewohnheitsrechts in Bezug auf die hoheitliche Tätigkeit eines Staates umfasst und schon deshalb ein konkludenter Immunitätsverzicht ausscheidet. Jedenfalls lässt sich ein solcher nicht zweifelsfrei feststellen. Zum einen werden Arbeitnehmer, die hoheitliche Aufgaben verrichten, ohne einen Verzicht auf Staatenimmunität nicht rechtschutzlos gestellt. Die internationale Zuständigkeit der Gerichte „am Ort der Beschäftigung“ ist keine ausschließliche (Kassationshof der Republik Italien Großer Zivilsenat 28. November 2011 Nr. 29093). Mit hoheitlichen Aufgaben betraute Arbeitnehmer können deshalb ggf. die italienischen Gerichte anrufen. Zum anderen muss ein Immunitätsverzicht in Art. 154 Abs. 2 DPR nicht denknotwendig deshalb „miterklärt“ sein, weil andernfalls die Bestimmung der Zuständigkeit ausländischer Gerichte leer liefe. Es ist weder vom Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich,

der betreffende Titel VI des DPR ausschließlich die Arbeitsverhältnisse von Mitarbeitern regelte, denen typischerweise konsularische oder sonst wie hoheitliche Aufgaben übertragen werden. Vielmehr sind von ihm die Vertragsverhältnisse sämtlicher Bediensteten von italienischen Konsulaten und italienischen Kultureinrichtungen im Ausland erfasst. Damit sind auch Arbeitsverhältnisse betroffen, hinsichtlich derer die Republik Italien sich von vornherein nicht auf Staatenimmunität berufen kann und in denen die Gerichtsbarkeit des Beschäftigungsstaates eröffnet ist, ohne

hierfür ein Immunitätsverzicht erforderlich wäre. 26 cc) Es tritt hinzu,

Art. 154

DPR die Zuständigkeit der Gerichte des Beschäftigungsstaates nur für Streitigkeiten „bezüglich der Anwendung des vorliegenden Dekrets“ anerkennt. Das mag die Beendigung eines dem DPR unterliegenden Arbeitsverhältnisses durch eine - als solche unstreitig erklärte - Kündigung gemäß Art. 166 DPR einschließen. Die Klageanträge zu

1. und
2. werfen hingegen die Frage auf, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht vielmehr durch Ministerialdekret in Umsetzung eines dem DPR nachfolgenden Gesetzes vorzeitig aufgelöst worden ist. Der Klageantrag zu
3. soll allein dann anfallen, wenn die deutschen Gerichte eine Entscheidung über das im Zeugnis anzugebende Beendigungsdatum getroffen haben. Koch Rachor Niemann Koltze Gerschermann http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600053127&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public