BAG, Beschluss vom 22.08.2017 – 1 ABR 5/16 – Mitbestimmung bei der Arbeitszeit - Unterlassungsanspruch 1. Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird unter deren…
KARE600054120 ECLI:DE:BAG:2017:220817.B.1ABR5.16.0 BAG 1. Senat 20170822 1 ABR 5/16 Beschluss § 87 Abs 1 Nr 2 BetrVG vorgehend ArbG Stuttgart, 23. Februar 2015, Az: 9 BV 6/14, Beschlussvorgehend Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, 5. November 2015, Az: 6 TaBV 4/15, Beschluss DEU Bundesrepublik Deutschland Mitbestimmung bei der Arbeitszeit - Unterlassungsanspruch 1. Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird unter deren Zurückweisung im Übrigen der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 5. November 2015 - 6 TaBV 4/15 - teilweise aufgehoben.
1 A. Die Beteiligten streiten über Unterlassungsansprüche des Betriebsrats.
2 Die tarifgebundene Arbeitgeberin ist ein bundesweit tätiges Dienstleistungsunternehmen in den Bereichen Brief- und Paketsendungen. In deren Betrieb Niederlassung BRIEF G ist der antragstellende Betriebsrat gebildet. Auf die in der stationären Bearbeitung von Brief- und Paketsendungen beschäftigten Arbeitnehmer ohne Zustelltätigkeiten findet der Tarifvertrag Nr. 37b über „Regelungen zur Arbeitszeit“ (vom 2. April 1998, TV Arbeitszeit) Anwendung. Nach dessen § 3 Abs. 1 sind für alle Arbeitnehmer Dienstpläne aufzustellen, wobei Grundlage für die Verteilung der Arbeitszeit die tarifvertraglich bzw. einzelarbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit ist. In sog. arbeitsplatzbezogenen Rahmendienstplänen vereinbaren die Betriebsparteien für verschiedene Fallgestaltungen Regelungen über eine Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf die einzelnen Arbeitstage sowie deren Beginn und Ende. Für Arbeitnehmer mit Zustelltätigkeiten werden nach § 2 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung vom 16. März 2011 (BV Arbeitszeit) Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Ruhepausen in sog. Saisondienstplänen dargestellt.
3 In der Vorweihnachtszeit (sog. Starkverkehrszeit) sowie während der Sommerferien deckt die Arbeitgeberin zusätzlichen Personalbedarf in der stationären Bearbeitung durch Einstellung befristet Beschäftigter. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, führt sie das Zustimmungsersetzungsverfahren durch und beschäftigt die betroffenen Arbeitnehmer vorläufig iSv. § 100 Abs. 2 BetrVG.
4 An der Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer zu bestehenden Rahmen- und Saisondienstplänen wird der Betriebsrat ebenso wenig beteiligt wie bei der erstmaligen Zuweisung neu eingestellter Arbeitnehmer.
5 Im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens hat der Betriebsrat im Wege mehrerer Wideranträge Unterlassungsbegehren geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, ihm stehe sowohl bei der konkreten Zuordnung der Stammarbeitnehmer zu den vereinbarten Saison- und Rahmendienstplänen als auch der neu eingestellten Arbeitnehmer zu den Rahmendienstplänen ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu. Auch fehle es bei neu eingestellten Arbeitnehmern an einem kollektiven Tatbestand. Dieses entfalle nicht infolge der bisherigen Duldung des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens der Arbeitgeberin. Hinsichtlich der neu eingestellten Arbeitnehmer stehe dem Mitbestimmungsrecht auch nicht die zwingende Beteiligung in personellen Angelegenheiten nach § 99 BetrVG entgegen.
6 Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt, 1. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, Arbeitnehmer iSd. § 5 BetrVG, die eingestellt sind, tatsächlich zur Arbeitsleistung einzusetzen oder die Erbringung von Arbeitsleistung durch diese zu dulden, ohne dass zuvor über Beginn und Ende der für diese maßgeblichen täglichen Arbeitszeiten einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mit dem Betriebsrat eine Einigung erzielt oder durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist, 2. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, Arbeitnehmer iSd. § 5 BetrVG, die eingestellt sind, in einen bestehenden mitbestimmten Dienstplan einzusetzen, ohne dass zuvor mit dem Betriebsrat über den Einsatz eine Einigung erzielt oder durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist, 3. der Arbeitgeberin für jeden Tag und für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen ihre Verpflichtung aus Ziff. 1. und/oder Ziff. 2. ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 Euro anzudrohen;
7 Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats sei aufgrund der mit ihr vereinbarten Saison- und Rahmendienstpläne verbraucht. Zudem erfolge die Einteilung der neu eingestellten Arbeitnehmer vor deren tatsächlicher Eingliederung in die Betriebsorganisation. Erst mit der Aufnahme der Tätigkeit an dem zugewiesenen Arbeitsplatz handele es sich um Arbeitnehmer iSd. Betriebsverfassungsgesetzes. Zuvor bestehe kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG; nachfolgend nehme sie keine neuen Zuordnungen vor. Weiterhin enthielten die §§ 99, 100 BetrVG bei Neueinstellungen abschließende Regelungen. Anderenfalls könne der Betriebsrat im Falle einer Nichteinigung über die Zuweisung kurzzeitig Beschäftigter zu einem Dienstplan ein faktisches Beschäftigungsverbot erzwingen. Das verletze die Arbeitgeberin in ihren Grundrechten aus Art. 12 und Art. 14 GG. Schließlich überschreite die begehrte Unterlassung der Beschäftigung auch die Grenzen des Unterlassungsanspruchs.
8 Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu 1. bis 3. stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Antragsabweisung. In der Rechtsbeschwerdeinstanz hat der Betriebsrat seine Unterlassungsanträge durch weitere, hilfsweise gestellte Anträge ergänzt.
9 B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin hat hinsichtlich des Antrags zu 1. und des Antrags zu 3., soweit dieser auf den Antrag zu 1. bezogen ist, Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. Der hilfsweise gestellte Antrag zu 4. und die weiteren in der Rechtsbeschwerdeinstanz gestellten Hilfsanträge fallen daher dem Senat nicht zur Entscheidung an.
10 I. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet, soweit das Landesarbeitsgericht ihre Beschwerde gegen den Antrag zu 1. zurückgewiesen hat. Dieser ist unbegründet. Daher fällt der Antrag zu 3., der ersichtlich nur für den Fall des Obsiegens gestellt ist, insoweit nicht zur Entscheidung an.
11 Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, dass es für die von dem Unterlassungsantrag erfassten Fallgestaltungen - den Einsatz von Arbeitnehmern unabhängig von einer Zuordnung zu vereinbarten Saison- oder Rahmendienstplänen - an einer Wiederholungs- oder einer Erstbegehungsgefahr fehlt, die Tatbestandsvoraussetzung eines Unterlassungsanspruchs ist (dazu BAG 18. November 2014 - 1 AZR 257/13 - Rn. 38 ff., BAGE 150, 50). Zwar folgt eine Wiederholungsgefahr bereits aus der erstmaligen Verletzung eines Mitbestimmungsrechts in einem konkreten betrieblichen Anlassfall. Der Betriebsrat macht aber selbst nicht geltend, die Arbeitgeberin habe Stammarbeitnehmer oder neu eingestellte Beschäftigte unabhängig von den mit ihm vereinbarten Saison- und Rahmendienstplänen - mögen diese im Hinblick auf ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unzureichend sein - eingesetzt. Es sind auch keine Umstände vorgetragen, aus denen sich eine entsprechende Erstbegehungsgefahr durch die Arbeitgeberin ergeben könnte.
12 II. Die Rechtsbeschwerde ist im Übrigen unbegründet. Der Antrag zu 2. und der Antrag zu 3., soweit er sich auf dieses Unterlassungsbegehren bezieht, sind begründet.
13 1. Der Antrag zu 2. ist nach gebotener Auslegung zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
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16 2. Das mit dem Antrag zu 2. verfolgte Unterlassungsbegehren ist begründet.
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23 (a) Nach § 1 Abs. 1 BetrVG sind in Betrieben mit mindestens fünf wahlberechtigten Arbeitnehmern Betriebsräte zu bilden. Diesen weist das Betriebsverfassungsgesetz bestimmte Mitbestimmungsrechte und Mitwirkungsbefugnisse zu. Dadurch gewährleistet das Gesetz eine Beteiligung der Arbeitnehmer an Entscheidungsbefugnissen des Arbeitgebers, die ihm infolge des durch den Arbeitsvertrag vermittelten Direktionsrechts und das Eigentum oder den Besitz an Produktionsmitteln zustehen (vgl. Fitting 28. Aufl. § 1 Rn. 2). Die Beteiligungsbefugnisse des Betriebsrats erstrecken sich auf die Arbeitnehmer des Betriebs. Das sind nach § 5 Abs. 1 BetrVG zunächst jene, die unmittelbar in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und aufgrund dessen zur Arbeitsaufnahme in dessen Betrieb verpflichtet sind (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 48/11 - Rn. 17, BAGE 144,74). Hierfür kommt es auf den Vollzug der Eingliederung in den Betrieb nicht an.
24 (b) Ein anderes Ergebnis folgt nicht aus der Systematik des Betriebsverfassungsgesetzes. Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten nach § 99 BetrVG einerseits und in sozialen Angelegenheiten nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG andererseits betreffen unterschiedliche Regelungsgegenstände und sind mit anderen Konfliktlösungsmechanismen ausgestattet. Sie stehen daher selbstständig nebeneinander (st. Rspr. BAG 19. Juni 2001 - 1 ABR 43/00 - zu B II 6 b der Gründe, BAGE 98, 60). Auch für die Annahme, bei Neueinstellungen lasse die Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG keinen Raum (so Bayreuther NZA 2016, 921, 922), fehlt es an Anhaltspunkten. Mit der Zustimmung des Betriebsrats zu einer Einstellung oder deren Ersetzung im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist keine Entscheidung über die konkrete Lage der Arbeitszeit und der Pausen dieses Arbeitnehmers verbunden.
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27 Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin handelt es sich nicht deshalb um einen unbegründeten Globalantrag, weil der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht die Verteilung der Arbeitszeit gerade „durch einen Dienstplan“ beanspruchen könne. Hierbei übersieht sie bereits, dass sich der Unterlassungsanspruch auf ihr mitbestimmungswidriges Handeln, also die betrieblichen Anlassfälle bezieht. Diese sind durch mitbestimmte Saison- und Rahmendienstpläne sowie die Missachtung des Mitbestimmungsrechts durch Zuweisung der bereits beschäftigten und der neu eingestellten Arbeitnehmer ohne Beteiligung des Betriebsrats gekennzeichnet. Nichts anderes bringt das Unterlassungsbegehren des Betriebsrats zum Ausdruck.
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33 3. Der Antrag zu 3. ist, soweit er sich auf den Antrag zu 2. bezieht, zulässig und begründet. Das Prozessgericht kann dem Schuldner für den Fall, dass er der Verpflichtung zuwiderhandelt, eine bestimmte Handlung zu unterlassen, gemäß § 890 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO auf Antrag wegen einer jeden Zuwiderhandlung die Festsetzung von Ordnungsgeldern androhen. Der Antrag kann mit dem Sachantrag im Erkenntnisverfahren verbunden werden (BAG 24. April 2007 - 1 ABR 47/06 - Rn. 24, BAGE 122, 127). Die auch im Falle des allgemeinen Unterlassungsanspruchs zu beachtende Höchstgrenze des § 23 Abs. 3 Satz 5 BetrVG (BAG 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 - zu B V der Gründe, BAGE 110, 252) ist gewahrt. Für eine Begrenzung nach Maßgabe des § 101 Satz 3 BetrVG besteht kein Raum. Hierbei handelt es sich um ein Zwangsgeld, mittels dessen der Arbeitgeber zu der Befolgung einer gerichtlichen Anordnung angehalten werden soll (§ 888 ZPO). Hingegen richtet sich die Durchsetzung einer gerichtlichen Unterlassungsverfügung nach den Grundsätzen des § 890 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO.
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