BAG, Beschluss vom 22.11.2017 – 7 ABR 34/16 – Betriebsrat - Rechtsanwaltskosten - Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den…

KARE600054644 ECLI:DE:BAG:2017:221117.B.7ABR34.16.0 BAG 7. Senat 20171122 7 ABR 34/16 Beschluss § 40 Abs 1 BetrVG, § 92a S 2 ArbGG, § 72a Abs 3 S 2 ArbGG, § 19 BetrVG vorgehend ArbG Mönchengladbach, 25. März 2015, Az: 2 BV 5/15, Beschlussvorgehend Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 25. September 2015, Az: 6 TaBV 62/15, Beschluss DEU Bundesrepublik Deutschland Betriebsrat - Rechtsanwaltskosten - Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 25. September 2015 - 6 TaBV 62/15 - wird zurückgewiesen.

1 A. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Arbeitgeberin Rechtsanwaltskosten des Betriebsrats für die Durchführung eines Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und diesbezüglich angefallene außergerichtliche Mahnkosten zu tragen hat.

2 Der antragstellende Rechtsanwalt vertrat den in der Hauptverwaltung der zu 2. beteiligten Arbeitgeberin in M am 14. März 2013 gewählten Betriebsrat in einem Beschlussverfahren, das die Anfechtung dieser Betriebsratswahl zum Gegenstand hatte. Das Arbeitsgericht M erklärte die Betriebsratswahl mit Beschluss vom 5. Juni 2013 (- 2 BV 18/13 -) für unwirksam. Nach Einlegung der Beschwerde gegen diesen Beschluss beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf beschloss der Betriebsrat am 5. Dezember 2013 die Bestellung eines Wahlvorstands zur Durchführung von Neuwahlen. Das Landesarbeitsgericht wies die Beschwerde des Betriebsrats mit Beschluss vom 7. Januar 2014 (- 8 TaBV 77/13 -) zurück und ließ die Rechtsbeschwerde nicht zu. Der Beschluss wurde dem Betriebsrat am 3. Februar 2014 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2014 legte der Betriebsrat, vertreten durch den Antragsteller, Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht ein. Am 11. März 2014 fand die Neuwahl eines Betriebsrats statt, die nicht angefochten wurde. Mit Schriftsatz vom 3. April 2014 teilte der Betriebsrat im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren mit, die Beschwerde werde weder begründet noch zurückgenommen. Mit Beschluss vom 26. Juni 2014 (- 7 ABN 27/14 -) wurde die Beschwerde vom Senat als unzulässig verworfen.

3 Die Arbeitgeberin beglich die Kostenrechnungen des Antragstellers für die Vertretung des Betriebsrats im Wahlanfechtungsverfahren in erster und zweiter Instanz, nicht jedoch eine (der Höhe nach unstreitige) Kostenrechnung iHv. 1.666,95 Euro für die Vertretung des Betriebsrats im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren (- 7 ABN 27/14 -). Daraufhin trat der Betriebsrat seinen Freistellungsanspruch gegen die Arbeitgeberin insoweit an den Antragsteller ab. Der Antragsteller nahm die Abtretung an. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2014 zeigte die Rechtsanwaltskanzlei des Antragstellers gegenüber der Arbeitgeberin dessen Vertretung an und verlangte von dieser die Zahlung von 1.666,95 Euro nebst Zinsen. In diesem Schreiben wurden zugleich für die außergerichtliche Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruchs auf Grundlage des im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren festgesetzten Gegenstandswerts von 30.000,00 Euro anwaltliche Gebühren iHv. 380,80 Euro geltend gemacht. Die Arbeitgeberin lehnte die Begleichung dieser Forderungen ab.

4 Der Antragsteller hat vorgetragen, ihm stehe nach Abtretung des Freistellungsanspruchs durch den Betriebsrat ein Zahlungsanspruch iHv. 1.666,95 Euro nach § 398 BGB iVm. § 40 Abs. 1 BetrVG zu. Die Arbeitgeberin sei nach § 40 Abs. 1 BetrVG zur Übernahme der Kosten für die Vertretung des Betriebsrats in dem Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren verpflichtet. Der Betriebsrat habe seine Beauftragung für erforderlich halten dürfen, um den Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts über die Wahlanfechtung zu verhindern. Der Betriebsrat habe nur auf diese Weise eine betriebsratslose Zeit vermeiden und die Geschäfte weiterführen können. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Durchführung der Nichtzulassungsbeschwerde sei wegen des beim Bundesarbeitsgericht bestehenden Vertretungszwangs erforderlich gewesen. Der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde habe auch ein ordnungsgemäßer Betriebsratsbeschluss zu Grunde gelegen. Der Anspruch auf Erstattung der Mahnkosten ergebe sich ebenfalls aus § 40 Abs. 1 BetrVG und zudem aus Verzug.

5 Der Antragsteller hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - beantragt, 1. die Arbeitgeberin zu verpflichten, an ihn die Anwaltsvergütung in Höhe von 1.666,95 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. August 2014 zu bezahlen;

2.die Arbeitgeberin zu verpflichten, an ihn vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 380,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Januar 2015 zu bezahlen.

6 Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, der Betriebsrat habe die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht für erforderlich halten dürfen, da sie keinerlei Erfolgsaussicht gehabt habe.

7 Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller die Zahlungsanträge weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

8 B. Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Anträge zu Recht abgewiesen.

9 I. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass neben dem Antragsteller und der Arbeitgeberin an dem Verfahren keine weiteren Stellen beteiligt sind. Dies gilt auch für den Betriebsrat. Beteiligt in einem Beschlussverfahren ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung unmittelbar betroffen ist (vgl. BAG 27. Mai 2015 - 7 ABR 24/13 - Rn. 11; 6. November 2013 - 7 ABR 76/11 - Rn. 22). Der Betriebsrat ist nach seiner Abtretungserklärung nicht mehr Inhaber eines etwaigen betriebsverfassungsrechtlichen Anspruchs aus § 40 Abs. 1 BetrVG. Er kann daher von der zu erwartenden Entscheidung im vorliegenden Verfahren auch nicht mehr in seinem betriebsverfassungsrechtlichen Recht betroffen sein (vgl. BAG 31. Mai 2000 - 7 ABR 8/99 - zu B I der Gründe, BAGE 95, 30; zur Beteiligung des Wahlvorstands BAG 11. November 2009 - 7 ABR 26/08 - Rn. 12, BAGE 132, 232).

10 II. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler erkannt, dass der Antragsteller keinen Anspruch auf Zahlung von 1.666,95 Euro nebst Zinsen aus abgetretenem Recht gemäß § 398 BGB iVm. § 40 Abs. 1 BetrVG gegen die Arbeitgeberin hat. Der Betriebsrat hat keinen Anspruch auf Freistellung von den im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren - 7 ABN 27/14 - entstandenen Rechtsanwaltskosten erworben, den er abtreten konnte.

11 1. Nach § 40 Abs. 1 BetrVG trägt der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten. Hierzu gehören auch die Honorarkosten für einen Rechtsanwalt, dessen Heranziehung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren der Betriebsrat in Wahrnehmung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechte für erforderlich halten durfte (BAG 14. Dezember 2016 - 7 ABR 8/15 - Rn. 11; 18. März 2015 - 7 ABR 4/13 - Rn. 10; 29. Juli 2009 - 7 ABR 95/07 - Rn. 16).

a)Dem Betriebsrat steht bei der Entscheidung über die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ein Beurteilungsspielraum zu. Die Prüfung der Erforderlichkeit hat der Betriebsrat jedoch nicht allein anhand seiner subjektiven Bedürfnisse vorzunehmen. Er ist vielmehr gehalten, die Interessen der Belegschaft an einer sachgerechten Ausübung des Betriebsratsamts einerseits und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers andererseits gegeneinander abzuwägen. Der Betriebsrat darf bei der Wahl seiner Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung das Interesse des Arbeitgebers an der Begrenzung seiner Kostentragungspflicht nicht missachten. Er hat wie jeder, der auf Kosten eines anderen handeln kann, die Maßstäbe einzuhalten, die er ggf. bei eigener Kostentragung anwenden würde, wenn er selbst bzw. seine beschließenden Mitglieder die Kosten tragen müssten (BAG 14. Dezember 2016 - 7 ABR 8/15 - Rn. 18; 18. März 2015 - 7 ABR 4/13 - Rn. 11; 29. Juli 2009 - 7 ABR 95/07 - Rn. 16).

b)Die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers entfällt bei einer offensichtlich aussichtslosen oder mutwilligen Rechtsverfolgung des Betriebsrats (BAG 18. März 2015 - 7 ABR 4/13 - Rn. 11; 29. Juli 2009 - 7 ABR 95/07 - Rn. 17; 19. März 2003 - 7 ABR 15/02 - zu II 1 der Gründe, BAGE 105, 311; 20. Oktober 1999 - 7 ABR 25/98 - zu B I 1 und 2 der Gründe; 7. Juli 1999 - 7 ABR 4/98 - zu B 3 c aa der Gründe). Offensichtlich aussichtslos ist die Rechtsverfolgung, wenn die Rechtslage unzweifelhaft ist und das eingeleitete Beschlussverfahren zu einem Unterliegen des Betriebsrats führen muss (BAG 29. Juli 2009 - 7 ABR 95/07 - Rn. 17; 19. April 1989 - 7 ABR 6/88 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 61, 340). Mutwilligkeit kann vorliegen, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der Begrenzung seiner Kostentragungspflicht missachtet wird (BAG 31. Mai 2000 - 7 ABR 8/99 - zu B II 3 der Gründe mwN, BAGE 95, 30).

c)Der Betriebsrat hat die Prüfung der Erforderlichkeit der Rechtsverfolgung bei der Beteiligung an einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren grundsätzlich für den jeweiligen Rechtszug gesondert vorzunehmen. Er darf nicht bereits deshalb, weil er die Einleitung eines Beschlussverfahrens für erforderlich halten durfte, nach Beendigung der Instanz ohne weiteres eine weitere Kostenbelastung des Arbeitgebers durch die Durchführung des Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsverfahrens auslösen. Vielmehr entfällt die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers auch bei einer offensichtlich aussichtslosen oder mutwilligen Rechtsverfolgung des Betriebsrats im Rechtsmittel- bzw. Rechtsbehelfsverfahren. Deshalb muss der Betriebsrat - nicht zuletzt im Kosteninteresse des Arbeitgebers - prüfen, ob und ggf. mit welchen Argumenten ein Rechtsmittel gegen eine zu seinen Lasten ergangene Entscheidung erfolgversprechend ist (vgl. BAG 18. März 2015 - 7 ABR 4/13 - Rn. 12). Ist die Rechtsverfolgung im Rechtsmittelverfahren „an sich“ erforderlich, darf der Betriebsrat einen Rechtsanwalt mit der Durchführung des Rechtsmittelverfahrens beauftragen, wenn die anwaltliche Vertretung gesetzlich zwingend vorgeschrieben ist (vgl. etwa Fitting 28. Aufl. § 40 Rn. 25; Weber GK-BetrVG 10. Aufl. § 40 Rn. 113).

d)Bei dem Begriff der Erforderlichkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Würdigung des Beschwerdegerichts, ob der Betriebsrat die Heranziehung eines Rechtsanwalts für erforderlich halten durfte, kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt wurde und ob die Besonderheiten des Einzelfalls vollständig und frei von Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze abgewogen wurden (BAG 14. Dezember 2016 - 7 ABR 8/15 - Rn. 23; 14. Januar 2015 - 7 ABR 95/12 - Rn. 14; 9. Juni 1999 - 7 ABR 66/97 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 92, 26).

16 2. Danach hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler erkannt, dass der Betriebsrat keinen Anspruch gegen die Arbeitgeberin auf Freistellung von den im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren entstandenen Rechtsanwaltskosten erworben hat.

a)Das Landesarbeitsgericht hat eine Kostentragungspflicht der Arbeitgeberin nach § 40 BetrVG ua. mit der Begründung verneint, die Nichtzulassungsbeschwerde sei offensichtlich aussichtslos gewesen, da keine Gründe vorgelegen hätten, die die Zulassung der Rechtsbeschwerde hätten rechtfertigen können. Der Betriebsrat habe die Nichtzulassungsbeschwerde nicht begründet und sie allein zum Zwecke des Aufschubs der Rechtskraft des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts in dem Wahlanfechtungsverfahren eingelegt.

b)Diese Würdigung ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.

aa)Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass keine Gründe ersichtlich sind, die die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen den dem Wahlanfechtungsantrag stattgebenden Beschluss des Landesarbeitsgerichts hätten rechtfertigen können. Das hätte vorausgesetzt, dass vom Betriebsrat nach § 92a Satz 2 iVm. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ArbGG entweder die grundsätzliche Bedeutung einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit, eine entscheidungserhebliche Divergenz oder ein absoluter Revisionsgrund bzw. eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör hätte dargelegt werden können und eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht auszuschließen war.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dies sei nicht der Fall gewesen, die anzufechtende Entscheidung habe zwei Wahlverstöße festgestellt, es habe sich erkennbar um eine Einzelfallentscheidung gehandelt, ist nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat diese Erwägungen des Landesarbeitsgerichts auch in der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt. Vielmehr hat er sich im vorliegenden Verfahren ausschließlich darauf berufen, es sei dem Betriebsrat um die Vermeidung einer betriebsratslosen Zeit gegangen, um die Belange der Belegschaft zu schützen und die Kontinuität der Arbeitnehmervertretung zu sichern. Weder der Antragsteller im vorliegenden Verfahren noch der Betriebsrat im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren haben jemals behauptet, es habe ein nach § 92a iVm. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ArbGG erheblicher Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde in dem Wahlanfechtungsverfahren vorgelegen, noch haben sie auch nur ansatzweise angegeben, worin ein solcher Zulassungsgrund bestanden haben könnte.

Soweit der Antragsteller darauf hinweist, es habe die Absicht bestanden, die Nichtzulassungsbeschwerde zu begründen, lässt sich dem nicht entnehmen, auf welche Zulassungsgründe die beabsichtigte Begründung gestützt werden sollte. Unter diesen Umständen bestand für das Landesarbeitsgericht auch nach dem im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG geltenden Untersuchungsgrundsatz kein Anlass, den Beschluss des Landesarbeitsgerichts in dem Wahlanfechtungsverfahren im Einzelnen darauf zu überprüfen, ob Zulassungsgründe hätten in Betracht kommen können. Der Untersuchungsgrundsatz zwingt nicht zu einer uferlosen Ermittlungstätigkeit des Gerichts, wenn nichtzulassungsbeschwerderechtlich relevante Umstände aufgrund des Vortrags der Beteiligten nicht erkennbar sind.

bb)Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht bei der Beurteilung, ob der Betriebsrat die Beauftragung des Antragstellers für die Durchführung der Nichtzulassungsbeschwerde für erforderlich halten durfte, allein auf die Erfolgsaussicht der Nichtzulassungsbeschwerde abgestellt und das Motiv des Betriebsrats für die Durchführung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens außer Betracht gelassen hat. Entgegen der Ansicht des Antragstellers durfte der Betriebsrat die Beauftragung des Antragstellers mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht allein deshalb für erforderlich halten, um mit ihr den Eintritt der Rechtskraft des dem Wahlanfechtungsantrag stattgebenden Beschlusses des Landesarbeitsgerichts und damit eine betriebsratslose Zeit zu verhindern.

Es besteht keine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Betriebsrat bei der beabsichtigten Rechtsverfolgung unzweifelhaft ein Unterliegen zu erwarten hat. Ist das der Fall, kann die Motivlage des Betriebsrats für seine Entscheidung, durch die Einleitung gerichtlicher Schritte gleichwohl Rechtsanwaltskosten auszulösen, eine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers nach § 40 BetrVG nicht begründen. Das gilt auch für die Überlegung, die Nichtzulassungsbeschwerde in einem Wahlanfechtungsverfahren bei einer erfolgreichen Wahlanfechtung durchzuführen, um im Interesse der Belegschaft an einer sachgerechten Ausübung des Betriebsratsamts den Eintritt einer betriebsratslosen Zeit zu verhindern.

Das Gesetz sieht eine betriebsratslose Zeit ab dem Eintritt der Rechtskraft der einem Wahlanfechtungsantrag nach § 19 BetrVG stattgebenden Entscheidung vor. Die betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse eines Betriebsrats, dessen Wahl erfolgreich nach § 19 BetrVG angefochten worden ist, entfallen mit der Rechtskraft der die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl aussprechenden gerichtlichen Entscheidung (vgl. BAG 13. März 1991 - 7 ABR 5/90 - BAGE 67, 316). Eine Weiterführung der Geschäfte bis zur Neuwahl eines Betriebsrats kommt in einem solchen Fall nicht in Betracht. § 22 BetrVG ordnet eine Weiterführung der Betriebsratsgeschäfte nur für die Fälle des § 13 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG an, nicht aber für den in § 13 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG angesprochenen Fall der erfolgreichen Anfechtung der Betriebsratswahl durch eine gerichtliche Entscheidung.

Für diesen Fall hat der Gesetzgeber von einer die Weiterführung der Geschäfte ermöglichenden Übergangsregelung abgesehen, um der gerichtlichen Entscheidung über die Ungültigkeit der Betriebsratswahl und die Auflösung des Betriebsrats Geltung zu verschaffen. Ein ungültig gewählter Betriebsrat soll auch nicht nur vorübergehend weiter amtieren dürfen. Vielmehr wird der Betrieb in diesen Fällen mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung betriebsratslos (BAG 29. Mai 1991 - 7 ABR 54/90 - zu B I der Gründe, BAGE 68, 67). Diese Wirkung der erfolgreichen Wahlanfechtung kann der Betriebsrat auch nicht dadurch verhindern, dass er vor der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung seinen Rücktritt beschließt.

Der zurückgetretene Betriebsrat verliert mit der Rechtskraft der seine Wahl für unwirksam erklärenden gerichtlichen Entscheidung seine Befugnis zur Weiterführung der Betriebsratsgeschäfte (BAG 29. Mai 1991 - 7 ABR 54/90 - aaO). Die Einlegung einer offensichtlich aussichtslosen kostenverursachenden Nichtzulassungsbeschwerde in einem Wahlanfechtungsverfahren, mit der allein die Fortführung der Geschäfte des Betriebsrats bis zur Neuwahl gesichert werden soll, die das Betriebsverfassungsgesetz ab Eintritt der Rechtskraft des der Wahlanfechtung stattgebenden Beschlusses gerade nicht vorsieht, wahrt nicht das berechtigte Kosteninteresse des Arbeitgebers.

21 III. Der Antrag zu 2. ist unbegründet. Die Arbeitgeberin ist nicht verpflichtet, dem Antragsteller außergerichtliche Mahnkosten iHv. 380,80 Euro nebst Zinsen zu zahlen.

22 1. Die Arbeitgeberin ist nicht nach § 40 Abs. 1 BetrVG verpflichtet, die Mahnkosten zu tragen. Kosten der außergerichtlichen Geltendmachung eines nicht bestehenden Kostenerstattungsanspruchs sind keine erforderlichen Kosten der Betriebsratstätigkeit. Die Durchsetzung des von dem Betriebsrat an den Rechtsanwalt abgetretenen Anspruchs stellt keine Betriebsratstätigkeit dar. Dadurch anfallende Rechtsanwaltskosten fallen daher nicht unter § 40 Abs. 1 BetrVG (vgl. BAG 14. Oktober 1982 - 6 ABR 37/79 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 40, 244; Weber GK-BetrVG 10. Aufl. § 40 Rn. 99). Macht ein Rechtsanwalt vormalige Ansprüche des Betriebsrats geltend, nimmt er keine Tätigkeit mehr für diesen wahr, sondern verfolgt eigene und nicht, wie es in § 40 Abs. 1 BetrVG zwingend vorausgesetzt wird, Rechte des Betriebsrats.

23 2. Mangels Hauptforderung besteht kein Anspruch des Antragstellers auf Erstattung außergerichtlicher Mahnkosten wegen Verzugs nach § 286 Abs. 1 BGB.

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