r Feststellung der Arbeitsfähigkeit - Präventionsverfahren
r neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht
rückverwiesen. 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. 2 Der im Jahre 1965 geborene Kläger ist als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Er war bei der beklagten Krankenkasse seit Oktober 1997,
letzt - nach längerer Erkrankung - als Sachbearbeiter HKP/Pflege-Abrechnung, beschäftigt. Der Kläger hatte in dieser Funktion im Wesentlichen die Aufgabe, Rechnungen
bearbeiten. 3 Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Mitglieder der TGAOK (BAT/AOK-Neu) vom 7. August 2003 Anwendung. In der
m
lassen. Das Gesundheitsamt lud den Kläger erfolglos
einer amtsärztlichen Untersuchung am
einem für den
stimmung
r fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Mit Bescheid vom
gegangenen Schreiben vom 19. Januar 2016 außerordentlich fristlos. 7 Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, es fehle an einem wichtigen Grund für die fristlose Kündigung. Er sei nicht verpflichtet gewesen, sich einer amtsärztlichen Untersuchung
unterziehen. 8 Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Januar 2016 aufgelöst worden ist. 9 Die Beklagte hat die Kündigung wegen der wiederholten Weigerung des Klägers, sich amtsärztlich untersuchen
lassen, für wirksam gehalten. Die Zahl der von ihm bearbeiteten Rechnungen habe nur 10 bis 20 vH der seiner Kollegen erreicht. Obwohl er mehrfach damit konfrontiert worden sei, habe sich daran nichts geändert. An einigen Arbeitstagen habe der Kläger keine einzige Rechnung bearbeitet, an anderen nur sehr wenige. Dies und weitere Umstände hätten erhebliche Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit begründet. 10 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. 11 Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die außerordentliche Kündigung vom 19. Januar 2016 nicht für unwirksam halten. Ob diese das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst hat, kann der Senat nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht entscheiden. Dies führt
r Aufhebung des Berufungsurteils und
r
rückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 12 I. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, es sei schon „an sich“ kein wichtiger Grund
r außerordentlichen Kündigung iSd. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu, § 626 Abs. 1 BGB gegeben, hält auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 13 1. Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger sei nicht verpflichtet gewesen, sich durch das Gesundheitsamt auf seine Arbeitsfähigkeit untersuchen
lassen. Eine Veranlassung iSv. § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu habe dafür nicht bestanden. Zwar möge ein dauerhaftes deutliches Unterschreiten der
erwartenden Arbeitsleistung eine solche Veranlassung begründen können. Sei jedoch - wie im Streitfall - die Arbeitsleistung eines schwerbehinderten Menschen betroffen, habe der Arbeitgeber
vor gem. § 84 Abs. 1 SGB IX aF (seit 1. Januar 2018: § 167 Abs. 1 SGB IX) das Integrationsamt einzuschalten. Unter dessen Beteiligung sowie der von weiteren sachkundigen Stellen, beispielsweise des Betriebsarztes, seien alle Möglichkeiten
r Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
untersuchen sowie auf ihre technische und wirtschaftliche Realisierbarkeit
prüfen. Integrationsamt, Schwerbehindertenvertretung, Betriebsarzt und betroffener schwerbehinderter Mensch hätten
klären, worin mögliche Ursachen der Minderleistung
suchen seien. Erst wenn es danach noch berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des schwerbehinderten Menschen gebe, könne eine hinreichende Veranlassung für den Arbeitgeber bestehen, eine amtsärztliche Untersuchung
verlangen. 14 2. Damit hat das Landesarbeitsgericht den Regelungsinhalt von § 84 Abs. 1 SGB IX aF verkannt. 15
r Feststellung der Arbeitsfähigkeit eines schwerbehinderten Beschäftigten ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF durchgeführt hat. Etwas anderes gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch dann nicht, wenn Minderleistungen des schwerbehinderten Arbeitnehmers Anlass für Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit sind. 17 aa) Der Wortlaut von § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu verlangt keine Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF vor der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung. Diese setzt nach der Tarifbestimmung zwar voraus, dass dafür eine Veranlassung besteht und von der Befugnis nicht willkürlich Gebrauch gemacht wird. Es bedarf demnach eines hinreichenden sachlichen Grundes für die Anordnung (
AT BAG 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 -
II 1 a der Gründe;
2 BAT BAG 23. Februar 1967 - 2 AZR 124/66 -), wozu auch berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers (
4 TV-N BAG
II 1 a der Gründe) bezieht sich auf eine § 46 Abs. 4 Satz 1 BAT/AOK-Neu vergleichbare Tarifbestimmung (§ 59 Abs. 1 Unterabs. 2 BBkAT), die Anhaltspunkte für das Vorliegen einer „Erwerbsunfähigkeit“ voraussetzt. § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu erlaubt dagegen bei gegebener Veranlassung bereits eine Überprüfung der „Arbeitsfähigkeit“ eines Arbeitnehmers. Es muss demnach aufgrund hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte „lediglich“ fraglich sein, ob der Arbeitnehmer
der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz gesundheitlich in der Lage ist (
2 MTB II vgl. BAG 15. Juli 1993 - 6 AZR 512/92 -
II 2 der Gründe). 18 bb) Aus Sinn und Zweck von § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu lässt sich ebenfalls nicht ableiten, dass der Arbeitgeber die ärztliche Untersuchung eines schwerbehinderten Beschäftigten erst nach Durchführung des Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF anordnen dürfte. Die Tarifbestimmung ermächtigt den Arbeitgeber in zwei Fällen, vom Arbeitnehmer eine ärztliche Untersuchung
verlangen. Entweder müssen Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit bestehen oder es muss der Verdacht vorliegen, dass der Arbeitnehmer nicht frei von ansteckenden Krankheiten ist. In der - im Streitfall allein einschlägigen - ersten Alternative wird dem Arbeitgeber das Recht
gestanden, überprüfen
lassen, ob der Arbeitnehmer gesundheitlich in der Lage ist, seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachzukommen. Hat der Arbeitgeber daran aus gegebener Veranlassung Zweifel, soll er nach dem von den Tarifvertragsparteien
m Ausdruck gebrachten Willen - ohne weitere (Verfahrens-)Voraussetzungen - feststellen lassen dürfen, ob seine Zweifel begründet sind (
2 Satz 1 TVK BAG 25. Juni 1992 - 6 AZR 279/91 -
II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 364). An diesem von § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu anerkannten Interesse des Arbeitgebers, in einem solchen Fall eine amtsärztliche Überprüfung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers anzuordnen, ändert es im Grundsatz nichts, wenn der Arbeitnehmer schwerbehindert ist. Die besonderen dem Arbeitgeber gegenüber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer obliegenden Pflichten bestehen vielmehr daneben. 19 cc) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts folgt die Notwendigkeit einer vorherigen Durchführung des Präventionsverfahrens auch nicht aus § 84 Abs. 1 SGB IX aF. 20
r Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung und die in § 93 SGB IX aF (seit 1. Januar 2018: § 176 SGB IX) genannten Vertretungen sowie das Integrationsamt einzuschalten, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle
r Verfügung stehenden Hilfen
r Beratung und mögliche finanzielle Leistungen
erörtern, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können und das Arbeits- oder sonstige Beschäftigungsverhältnis möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann. 21
tage getretene Umstände
berufen, die
berechtigten Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit des schwerbehinderten Arbeitnehmers Anlass geben (
r Durchführung eines bEM gem. § 84 Abs. 2 SGB IX aF vor einem
rruhesetzungsverfahren BVerwG 5. Juni 2014 - 2 C 22.13 - Rn. 51, BVerwGE 150, 1). Sinn und Zweck von § 84 Abs. 1 SGB IX aF fordern kein anderes Verständnis. Mit der Bestimmung hat der Gesetzgeber den bisherigen § 14c SchwbG, der im Rahmen des Gesetzes
r Bekämpfung der Arbeitslosigkeit Schwerbehinderter vom 29. September 2000 (BGBl. I S. 1394) eingeführt worden war, in das SGB IX übernommen. § 14c SchwbG hatte
m Ziel, Schwierigkeiten bei der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen möglichst erst gar nicht entstehen
lassen, sie jedenfalls möglichst frühzeitig
beheben (vgl. BT-Drs. 14/3372 S. 16, 19). Durch die dem Arbeitgeber in § 84 Abs. 1 SGB IX aF auferlegten Verhaltenspflichten soll demnach zwar möglichst frühzeitig einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen begegnet, die dauerhafte Fortsetzung der Beschäftigung erreicht und die Arbeitslosigkeit schwerbehinderter Menschen verhindert werden (BAG 21. April 2016 - 8 AZR 402/14 - Rn. 24, BAGE 155, 61). Dies verlangt aber nicht die Anordnung einer Untersuchung gem. § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu erst nach Durchführung des Präventionsverfahrens. Die jeweiligen Verfahren stehen nicht in einem Rangverhältnis, sondern ergänzen einander. Insbesondere kann die „Arbeitsfähigkeit“ eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nicht durch die Einschaltung der in § 84 Abs. 1 SGB IX aF genannten Institutionen geklärt werden. Der Betriebsarzt, auf dessen Heranziehung das Landesarbeitsgericht unter Bezugnahme auf eine Kommentarstelle
m betrieblichen Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX aF abgestellt hat, gehört nicht
den nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF in das Verfahren einbezogenen Stellen. Der Arbeitgeber hätte überdies nicht die Möglichkeit, gegenüber dem Arbeitnehmer anzuordnen, sich einer Untersuchung seiner Arbeitsfähigkeit durch den Betriebsarzt
unterziehen. Zwar haben Betriebsärzte gem. § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ASiG ua. die Aufgabe, die Arbeitnehmer
untersuchen, arbeitsmedizinisch
beurteilen und
beraten sowie die Untersuchungsergebnisse
erfassen und auszuwerten. Weder das Arbeitssicherheitsgesetz noch andere arbeitsschutzrechtliche Vorschriften räumen dem Arbeitgeber aber die Befugnis ein, durch den Betriebsarzt feststellen
lassen, ob Beschäftigte arbeitsfähig sind. Arbeitsmedizinische Untersuchungen durch den Betriebsarzt erfolgen vielmehr auf freiwilliger Basis (vgl. Anzinger/Bieneck ASiG § 3 Rn. 72, 76; NK-GA/Hochheim § 3 ASiG Rn. 5; Pieper ArbSchR 6. Aufl. ASiG Rn. 81;
1 Nr. 2 der Richtlinie für den betriebsärztlichen und sicherheitstechnischen Dienst in den Verwaltungen und Betrieben des Bundes vgl. BAG 15. Juli 1993 - 6 AZR 512/92 -
II 2 der Gründe). Dagegen verpflichtet § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu den Arbeitnehmer, bei gegebener Veranlassung an der Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken. 22
Zweifeln an seiner dauerhaften Arbeitsfähigkeit bestehe, vielmehr durch das Präventionsverfahren
nächst
klären sei, welche anderen Einsatzmöglichkeiten für ihn in Betracht kämen, verkennt es, dass § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu nicht die Besorgnis verlangt, der Arbeitnehmer sei dauerhaft und für jegliche denkbare Beschäftigung arbeitsunfähig. Es genügen berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit für die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung auf dem gegenwärtigen Arbeitsplatz. Eine andere Frage ist es, ob der Arbeitgeber gem. § 164 Abs. 4 SGB IX (bis 31. Dezember 2017: § 81 Abs. 4 SGB IX) im Rahmen des
mutbaren verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer eine andere, leidensgerechte Beschäftigung
ermöglichen, wenn sich herausstellt, dass dieser
der bisherigen gesundheitlich nicht mehr in der Lage ist. Ebenso wenig entfallen die Pflichten des Arbeitgebers nach § 167 SGB IX, wenn aufgrund einer Untersuchung nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers festgestellt wird. 23 II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht iSd. § 561 ZPO aus anderen Gründen als richtig dar. Sie unterliegt daher der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht beurteilen, ob die außerordentliche Kündigung wirksam ist. Die Sache ist deshalb
r neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht
rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). 24 1. Es steht nicht fest, ob das dem Kläger vorgeworfene Verhalten „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Grund iSd. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu, § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. 25
m Ablauf der Kündigungsfrist nicht
gemutet werden kann. Dafür ist
nächst
prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis
m Ablauf der Kündigungsfrist -
mutbar ist oder nicht (BAG 29. Juni 2017 - 2 AZR 47/16 - Rn. 17, BAGE 159, 250). 27 c) Die Verletzung einer tarif- oder einzelvertraglich geregelten Nebenpflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung
r Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Sie kann je nach den Umständen geeignet sein, eine auch außerordentliche Kündigung
rechtfertigen (vgl. BAG
B I 2 a der Gründe, BAGE 103, 277). 28
einer Blutuntersuchung
r Klärung einer möglichen Alkohol- oder Drogenabhängigkeit BAG 12. August 1999 - 2 AZR 55/99 -
B I 3 b der Gründe;
r Untersuchung auf - dauernde - Dienstunfähigkeit eines Beamten BVerwG 5. Juni 2014 - 2 C 22.13 - Rn. 51, BVerwGE 150, 1;
F BVerwG
II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 364), einer mit anderer Zielrichtung durchgeführten arbeitsmedizinischen Untersuchung (vgl. BAG 15. Juli 1993 - 6 AZR 512/92 -
II 2 der Gründe) oder aus hohen Krankheitszeiten des Arbeitnehmers ggf. verbunden mit Tauglichkeitseinschränkungen während der Zeiten seiner Arbeitsfähigkeit (vgl. BAG 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 -
B I 2 a der Gründe, BAGE 103, 277; 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 -
II 1 c der Gründe) ergeben. Ausreichend ist es, wenn aufgrund hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte Zweifel bestehen, ob der Arbeitnehmer
der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz gesundheitlich in der Lage ist (
O). 30 bb) Zweifel an der Arbeitsfähigkeit iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu können auch bei Minderleistungen des Arbeitnehmers bestehen. 31
begründen (
Pf aF BVerwG 10. April 2014 - 2 B 80.13 - Rn. 19). Selbst wenn Arbeitsergebnisse erheblich von dem
erwartenden Maß abweichen, kann dies grundsätzlich mindestens ebenso auf eine mangelnde Anspannung der persönlichen Leistungsfähigkeit oder Mängel in der Qualifikation des Arbeitnehmers
rückzuführen sein. Nach den konkreten Gegebenheiten müssen daher
m einen andere als gesundheitliche Ursachen fernliegen.
m anderen muss aufgrund der Umstände der Schluss nahe liegen, dass eine weitere Verschlechterung seiner Gesundheit oder eine Verzögerung des Heilungsprozesses droht, sollte der Arbeitnehmer die geschuldete Tätigkeit weiter ausüben. Anderenfalls gäbe es zwar Anhaltspunkte für eine gesundheitsbedingte Leistungsminderung, nicht aber notwendig auch für das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit. Arbeitsunfähig infolge Krankheit ist nach dem durch das Recht der Entgeltfortzahlung geprägten arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch, wer aufgrund eines regelwidrigen Körper- oder Geisteszustandes (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 228/05 -
II 1 b der Gründe) seine vertraglich geschuldete Tätigkeit entweder objektiv nicht ausüben kann oder nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbar naher Zeit seinen
stand
verschlimmern (BAG 29. Januar 1992 - 5 AZR 37/91 -
II 1 der Gründe, BAGE 69, 272; 7. August 1991 - 5 AZR 410/90 -
I der Gründe, BAGE 68, 196). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt nur in der Lage ist, seinen Arbeitspflichten im verminderten Umfang nachzukommen (BAG 29. Januar 1992 - 5 AZR 37/91 - aaO). Anhaltspunkte dafür, dass § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu ein anderer Begriff von Arbeitsfähigkeit als dem Gegenteil von Arbeitsunfähigkeit in dem vorbeschriebenen Sinne
grunde läge, sind nicht ersichtlich. 32
tage getretene Leistungsminderung ebenso bloßer Ausdruck der bereits bestehenden behinderungsbedingten Einschränkungen des Arbeitnehmers sein, ohne dass deshalb auch Arbeitsunfähigkeit vorliegen muss. Es muss deshalb nach den konkreten Umständen grundsätzlich auch Anlass
der Besorgnis bestehen, der Gesundheitszustand des schwerbehinderten Arbeitnehmers werde sich durch die Ausübung seiner Tätigkeit weiter verschlechtern. Dies mag ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn die Leistungsdefizite ein besonders augenfälliges Ausmaß angenommen haben und/oder weitere Anzeichen für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit sprechen. 33 cc) Die sich aus § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu ergebende Verpflichtung führt nicht
einer unverhältnismäßigen Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Arbeitnehmer. 34
entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Hierzu zählt auch der Schutz vor der Erhebung und Weitergabe von Befunden über den Gesundheitszustand. Der Schutz ist umso intensiver, je näher die Daten der Intimsphäre des Betroffenen stehen, die als unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung Achtung und Schutz beansprucht (BVerfG 1. Dezember 2010 - 1 BvR 1572/10 - Rn. 14, BVerfGK 18, 260). 35
letzt BAG 20. September 2017 - 6 AZR 143/16 - Rn. 43). Die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte verpflichtet die Rechtsprechung aber dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung
verweigern, die eine unangemessene Beschränkung eines grundrechtlichen Freiheitsrechts
r Folge haben (vgl. BAG
. Sie haben hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und der betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative und sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung
wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (vgl. BAG
dulden und an ihr mitzuwirken, verstößt nicht generell gegen höherrangiges Recht (
AT vgl. BAG 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 -
II 1 b der Gründe). Zwar führen eine ärztliche Untersuchung und die daran anschließende Offenbarung personenbezogener Daten durch den Arzt gegenüber dem Arbeitgeber - hier, ob der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist - regelmäßig
einem Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nach Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. BAG 12. August 1999 - 2 AZR 55/99 -
B I 3 a der Gründe; 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 - aaO). Die Pflicht des Arbeitnehmers
r Mitwirkung an einer vom Arbeitgeber verlangten ärztlichen Untersuchung beeinträchtigt dieses Recht jedoch nicht übermäßig. Der Arbeitgeber kann die Mitwirkung des Arbeitnehmers nur aus gegebener Veranlassung, also nur bei berechtigten Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit des Beschäftigten verlangen (
4 TV-N BAG 27. September 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 22). Daran hat er auch ein berechtigtes Interesse, da ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung
erbringen. Außerdem ist die Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers Kehrseite der Pflicht des Arbeitgebers
r Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitnehmers, die es gebietet, eine Überforderung des Arbeitnehmers
vermeiden. In Abwägung hiermit sind die gegenläufigen Interessen des Arbeitnehmers, selbst über die Vornahme einer ärztlichen Untersuchung und Offenlegung von Befunden über seinen Gesundheitszustand
entscheiden, ausreichend durch die dem untersuchenden Arzt obliegende Schweigepflicht geschützt (vgl. BAG 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 - aaO). Anders als bei einem frei vom Arbeitgeber
bestimmenden Arzt (
4 TV-N vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 22;
2 BAT vgl. BAG 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 -
B I 3 b dd der Gründe, BAGE 103, 277) werden gegenüber dem Amtsarzt in der Regel auch keine Bedenken gegen seine Fachkunde oder Unvoreingenommenheit begründet sein. 38 (b) Die Tarifvertragsparteien waren aus Rechtsgründen nicht verpflichtet, anstatt einer amtsärztlichen Untersuchung die Verpflichtung des Arbeitnehmers
r Mitwirkung „lediglich“ an einer Untersuchung des Betriebsarztes vorzusehen. Eine betriebsärztliche Untersuchung der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitnehmers ist gegenüber einer amtsärztlichen kein milderes Mittel. Aus Sicht des Arbeitnehmers läge vielmehr beim Betriebsarzt sogar die Befürchtung näher, dieser stehe „im Lager“ des Arbeitgebers und könne daher nicht gänzlich unvoreingenommen sein. Umgekehrt hat ggf. auch das Gesundheitsamt die konkreten Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers in Erfahrung
bringen, soweit dies für die Beurteilung seiner Arbeitsfähigkeit erforderlich ist. 39 dd) Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob und in welchem Umfang die Leistungen des Klägers hinter denen von mit vergleichbaren Aufgaben betrauten Arbeitnehmern
rückgeblieben sind und ob ein begründeter Anlass
der Besorgnis bestand, der Gesundheitszustand des Klägers werde sich durch die Ausübung seiner Tätigkeit weiter verschlechtern. 40
letzt nur 10 bis 20 vH der Rechnungsbearbeitungen seiner Kollegen betragen, obwohl er - unstreitig - von anderen
m Aufgabengebiet gehörenden Tätigkeiten bereits befreit gewesen sei. Außerdem habe er an einigen Arbeitstagen keine einzige Rechnung bearbeitet, an anderen nur sehr wenige. Dieses Vorbringen könnte die Annahme begründen, dass der Kläger
der geschuldeten Leistung ohne das Risiko einer weiteren Verschlechterung seiner Gesundheit nicht mehr in der Lage war. Für eine bewusste
rückhaltung seiner Leistungsfähigkeit gibt es nach den bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte. Soweit sich der Kläger darauf berufen hat, für geringere Zahlen bei der Rechnungsbearbeitung habe es Gründe gegeben, wie etwa, dass er stark von der Postverteilung beansprucht gewesen sei, sind tatsächliche Feststellungen dazu bislang nicht getroffen. Auch fehlt es an einer tatrichterlichen Würdigung, ob und inwiefern dies die behaupteten Minderleistungen
erklären vermocht hätte. Ebenso wenig steht bisher fest, ob Mängel bei der Einarbeitung des Klägers oder seine der Beklagten bekannten behinderungsbedingten Einschränkungen die behaupteten Minderleistungen erklären konnten. Schließlich wird
beurteilen sein, ob, sollten andere als gesundheitliche Ursachen für die Minderleistungen ferngelegen haben, die Besorgnis gerechtfertigt war, es drohe eine weitere Verschlechterung seines Gesundheitszustands, wenn der Kläger die bisherige Tätigkeit weiterhin ausübte. 41
beurteilen, ob die Beklagte die den Kläger betreffenden Erkenntnisse, auf die sie die Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit gestützt hat, (allein) unter Verstoß gegen die von der Beklagten geschlossene Dienstvereinbarung über die Anwendung von EDV-gestützten Steuerungssystemen vom 27. April 2011 erlangt hat. Sie hat dies auf die pauschale Behauptung des Klägers hin im Einzelnen bestritten und sich auf von der Teamleiterin des Klägers unmittelbar erstellte Aufzeichnungen berufen. Näheren anderslautenden Vortrag hat der Kläger - soweit ersichtlich - bislang nicht gehalten. Der Senat sieht daher von Hinweisen dazu ab, ob und ggf. welche Rechtsfolgen sich anderenfalls für die Wirksamkeit der Anordnungen der Beklagten
r amtsärztlichen Untersuchung oder die Verwertbarkeit ihres Vorbringens im vorliegenden Rechtsstreit ergeben könnten. 42 e) Eine Pflichtverletzung des Klägers durch seine Weigerung, der Anordnung der Beklagten Folge
leisten, scheidet nach den bisherigen Feststellungen nicht deshalb aus, weil er einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen wäre (dazu BAG
bewerten sein, wenn sich der Kläger - was bislang nicht festgestellt ist - vor der Kündigung gegenüber der Beklagten bereit erklärt hätte, sich zwar nicht durch das Gesundheitsamt, aber durch den Betriebsarzt auf seine Arbeitsfähigkeit untersuchen
lassen. Zwar hätte dies nichts daran geändert, dass die Beklagte nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu keine entsprechende Anordnung hätte treffen können. Es könnte aber fraglich sein, wie gewichtig in diesem Fall noch ihr Interesse an einer Untersuchung der Arbeitsfähigkeit des Klägers gerade durch das Gesundheitsamt gewesen wäre. 45 b) Das Berufungsgericht wird auch
prüfen haben, ob die außerordentliche Kündigung deshalb unverhältnismäßig ist, weil die Beklagte kein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF durchgeführt hat. 46 aa) Die Beklagte war gem. § 84 Abs. 1 SGB IX aF verpflichtet, ein Präventionsverfahren durchzuführen. 47
vorkommen soll (BAG
m Termin am 18. Juni 2015 nicht erschien. 49 bb) Hat der Arbeitgeber ein Präventionsverfahren entgegen § 84 Abs. 1 SGB IX aF nicht durchgeführt, trifft ihn eine erhöhte Darlegungslast im Hinblick auf denkbare, gegenüber einer Beendigungskündigung mildere Mittel, um die
m Anlass für die Kündigung genommene Vertragsstörung
künftig
beseitigen. 50
letzt BAG
r künftigen Beseitigung der Vertragsstörung bestanden hätten und eine Kündigung auf diese Weise hätte vermieden werden können (vgl. BAG 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182/06 - Rn. 27, BAGE 120, 293; sowie
m bEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX aF BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 18). Bei einer Kündigung aus - wie hier allein in Rede stehenden - Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers müsste eine ordnungsgemäße Durchführung des Präventionsverfahrens daher geeignet gewesen sein, bei diesem künftige Vertragstreue
bewirken (allgemein
milderen Mitteln oder Reaktionen des Arbeitgebers BAG
stimmung des betroffenen Arbeitnehmers ist keine Voraussetzung für die Durchführung des Verfahrens. Die daraus folgende erhöhte Darlegungslast der Beklagten, dass sich das Verhalten des Klägers auch durch ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF nicht positiv hätte beeinflussen lassen, entfällt hier nicht deshalb, weil das Integrationsamt der Kündigung
gestimmt hat. 53
gebilligt, wenn das Integrationsamt einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung gem. § 85 SGB IX aF (seit dem 1. Januar 2018: § 168 SGB IX)
gestimmt hat (vgl. BAG
gestimmt hat. Die Vorschrift schränkt das Abwägungsermessen des Integrationsamts im Vergleich
m Verfahren bei einer ordentlichen Kündigung deutlich
lasten des schwerbehinderten Menschen ein. Soweit es danach einer fristlosen Kündigung
stimmen „soll“, bedeutet dies regelmäßig ein „Muss“. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf das Integrationsamt anders verfahren und nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden (
G: BVerwG
gestimmt, weil die Kündigung aus einem Grund erfolge, der nicht mit der Behinderung des Klägers im
sammenhang stehe und kein vom Zweck der Vorschrift nicht erfasster atypischer Fall vorliege. Jedenfalls aus einer solchermaßen begründeten
stimmenden Entscheidung des Integrationsamts lässt sich keine Darlegungserleichterung
gunsten des Arbeitgebers ableiten, ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF habe die Kündigung ebenfalls nicht verhindern können. 55 dd) Der Senat kann nicht selbst beurteilen, ob nicht ausgeschlossen werden kann, dass das - unterstellt pflichtwidrige - Verhalten des Klägers durch eine frühzeitige Einschaltung der in § 84 Abs. 1 SGB IX aF genannten Stellen nach dem Auftreten von verhaltensbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis der Parteien positiv hätte beeinflusst werden können, sodass eine Kündigung entbehrlich gewesen wäre. Dies obliegt in erster Linie der tatrichterlichen Bewertung. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien insoweit ggf. Gelegenheit
r ergänzenden Stellungnahme
geben haben. 56 3. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, es fehle an einem wichtigen Grund iSv. § 626 BGB, weil die Beklagte die Erklärungsfrist gem. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu iVm. § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt habe. Nach § 91 Abs. 5 SGB IX aF kann die Kündigung auch noch außerhalb der Frist erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der
stimmung erklärt wird. Dies ist für die dem Kläger am 19. Januar 2016
gegangene Kündigung nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen. 57 4. Auf eine Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen hat sich der Kläger, soweit ersichtlich, nicht berufen. 58 III. Im Rahmen der danach gebotenen
rückverweisung wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen nachzuholen und auf dieser Grundlage neu
bewerten haben, ob das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Anordnung der Untersuchung der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch das Gesundheitsamt im nicht gebundenen Ermessen der Beklagten lag, sollte das Landesarbeitsgericht
dem Ergebnis gelangen, dass eine „gegebene Veranlassung“ iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu bestand. Dies ergibt sich aus dem Fehlen weiterer Anspruchsvoraussetzungen in der tariflichen Regelung und aus § 5 Abs. 2 Satz 2 BAT/AOK-Neu. Ihre Grenze fände die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung damit erst an den allgemeinen Schranken jeder Rechtsausübung, insbesondere darf sie nicht schikanös oder willkürlich sein (vgl. BAG 14. Dezember 2012 - 5 AZR 886/11 - Rn. 15, BAGE 143, 315). Bei „gegebener Veranlassung“ iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu erfolgt die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung jedoch regelmäßig aus begründetem Anlass (vgl. BAG 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 -
II 1 c der Gründe; 25. Juni 1992 - 6 AZR 279/91 -
II 2 b bb der Gründe, BAGE 70, 364). Koch Niemann Rachor Söller Nielebock http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600055372&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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