KARE600055559 ECLI:DE:BAG:2018:250418.U.2AZR401.17.0 BAG 2. Senat 20180425 2 AZR 401/17 Urteil § 626 Abs 1 BGB, § 626 Abs 2 BGB, § 15 Abs 1 S 1 Alt 1 KSchG, § 25 Abs 1 S 2 BetrVG, § 102 Abs 1 BetrVG,

§ 626Abs.

2 BGB nicht deshalb versäumt hat, weil ihr der zur Begründung der Kündigung angeführte Sachverhalt bei Einleitung des Beschlussverfahrens länger als zwei Wochen bekannt gewesen wäre. 17

1. a)Nach der Senatsrechtsprechung ist die Fristenregelung in § 91 Abs. 5 SGB IX (seit 1. Januar 2018: § 174 Abs. 5 SGB IX) analog anzuwenden, wenn vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ein betriebsverfassungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren durchzuführen ist (vgl. BAG 26. September 2013 - 2 AZR 843/12 - Rn. 42). Hat der Arbeitgeber beim Betriebsrat innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die erforderliche Zustimmung beantragt und bei deren ausdrücklicher oder wegen Fristablaufs zu unterstellender Verweigerung das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung nach § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeitsgericht eingeleitet, ist die Kündigung nicht wegen einer Überschreitung der Frist unwirksam, wenn das Zustimmungsersetzungsverfahren bei ihrem Ablauf noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 3/96 - zu II 1 der Gründe). Die Kündigung kann vielmehr auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung erklärt wird (BAG 16. November 2017 - 2 AZR 14/17 - Rn. 46). 18
2. b)Das Gericht hat bereits im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG zu prüfen, ob dieses innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingeleitet worden ist. Anderenfalls darf es dem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmungsersetzung nicht stattgeben, da einen wichtigen Grund iSd. § 626 BGB nur Umstände bilden können, hinsichtlich derer

§ 626Abs.

2 BGB nicht schon bei Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens verstrichen ist. Dagegen geht es bei der Frage, ob die Kündigung unverzüglich nach Eintritt der formellen Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses erklärt worden ist, um erst nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens liegende - neue - Tatsachen. Eine Unwirksamkeit der Kündigung aus diesem Grund kann der Arbeitnehmer zwangsläufig nicht schon im Zustimmungsersetzungsverfahren, sondern erst im Kündigungsrechtsstreit geltend machen, die Bindungswirkung des Zustimmungsersetzungsbeschlusses erstreckt sich darauf nicht (BAG 16. November 2017 - 2 AZR 14/17 - Rn. 48). 19

1. c)Beachtliche Einwände gegen die Senatsrechtsprechung macht weder die Revision geltend noch sind sie sonst ersichtlich. 20
2. aa)Die von der Revision herangezogenen Stimmen im Schrifttum sprechen sich entgegen dem Verständnis des Klägers nicht dafür aus, die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB vollumfänglich von der Präklusionswirkung des Zustimmungsersetzungsverfahrens auszunehmen. Zum Teil befassen sie sich schon nicht mit der Bindungswirkung spezifisch bezogen auf die Wahrung der Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB (Richardi/Thüsing BetrVG 15. Aufl. ebenso wie 16. Aufl. § 103 Rn. 89; HaKo-BetrVG/Kloppenburg 4. Aufl. ebenso wie 5. Aufl. § 103 Rn. 26; nicht anders KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 152). Im Übrigen wird - im Sinne der Senatsrechtsprechung - darauf verwiesen, dass sich der Arbeitnehmer nach rechtskräftiger Zustimmungsersetzung grundsätzlich nicht mehr auf Kündigungshindernisse berufen kann, die er schon im Zustimmungsersetzungsverfahren hätte einwenden können, etwas anderes könne ua. dann gelten, wenn die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB streitig sei (Fitting 29. Aufl. § 103 Rn. 47). Dies sei der Fall, wenn es um Umstände geht, die im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht geprüft werden konnten, so dass etwa bezogen auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB von der Bindungswirkung nicht umfasst sei, ob der Arbeitgeber die Kündigung auch unverzüglich nach der Zustimmungsersetzung erklärt hat (ebenso APS/Linck 5. Aufl. BetrVG § 103 Rn. 51; Fischermeier ZTR 1998, 433, 437). 21
3. bb)Die Reichweite der Bindungswirkung des Zustimmungsersetzungsbeschlusses für das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 BGB richtet sich demnach allein danach, ob es um Einwände geht, die bereits im Zustimmungsersetzungsverfahren hätten geltend gemacht werden können oder ob dies nicht der Fall ist (ebenso SPV/Vossen 11. Aufl. Rn. 1763). Die rechtzeitige Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist indes bereits im Zustimmungsersetzungsverfahren zu prüfen und deshalb von der Bindungswirkung eines dieses rechtskräftig abschließenden Zustimmungsersetzungsbeschlusses umfasst. 22
4. d)Danach ist der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit ebenso mit dem Einwand präkludiert, die Beklagte habe bereits länger als zwei Wochen vor Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens Kenntnis vom Kündigungssachverhalt gehabt. 23 2. Die Beklagte hat

§ 626Abs.

2 BGB mit der dem Kläger am

1. Juni 2016 zugegangenen Kündigung auch im Übrigen gewahrt. Sie hat die Kündigung unverzüglich nach Eintritt der formellen Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses vom
2. März 2016 erklärt. Der die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers verwerfende Senatsbeschluss vom
3. Juni 2016 ist der Beklagten am
4. Juni 2016 zugestellt worden. Die Kündigung ging dem Kläger noch am selben Tag zu. 24 IV. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Koch Niemann Rachor Trümner Gerschermann http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600055559&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public