KARE600056751 ECLI:DE:BAG:2018:191218.U.10AZR130.18.0 BAG 10. Senat 20181219 10 AZR 130/18 Urteil § 74 Abs 1 HGB, § 74a Abs 1 S 2 HGB, § 110 S 1 GewO, § 110 S 2 GewO vorgehend ArbG Wesel, 13. Januar 2

§ 307BGB Wettbewerbsverbotsklausel Rn.

78 ). Dafür kann ein berechtigtes Interesse bestehen, wenn die künftige Entwicklung des Arbeitnehmers, die Weiterentwicklung der schützenswerten wettbewerblichen Interessen des Arbeitgebers oder dessen finanzielle Belastbarkeit bei Abschluss des Arbeitsvertrags nicht hinreichend absehbar sind(vgl. BAG

1. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - aaO ; Bauer/Diller aaO; Buchner Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
2. Aufl. C215). 33 bb) Je nach ihrer Ausgestaltung im Einzelfall können auf den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gerichtete Vorverträge jedoch eine unbillige Erschwerung des Fortkommens iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB für den betroffenen Arbeitnehmer darstellen und deswegen unverbindlich sein ( BAG
3. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 14 mwN, BAGE 135, 116 ). Die Rechtsfolge eines unverbindlichen Vorvertrags entspricht derjenigen eines unzulässig bedingten Wettbewerbsverbots. Die nachträgliche Wettbewerbsbeschränkung und der Anspruch auf die Zahlung einer Karenzentschädigung sollen in beiden Fällen von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängig gemacht werden. Besteht dafür kein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers, gebietet es der Schutz des Arbeitnehmers, ihm ein Wahlrecht einzuräumen. Nur so kann die eintretende Ungewissheit beendet und der Arbeitgeber entsprechend § 74a HGB an der dem Arbeitnehmer auferlegten Bindung seinerseits festgehalten werden (vgl. BAG
4. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 18 mwN, aaO). 34 Die Frage einer unbilligen Erschwerung des Fortkommens ist im Rahmen einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu prüfen. Eine großzügige Entschädigung wird eine weiter gehende örtliche, zeitliche und gegenständliche Einschränkung der Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers rechtfertigen können (BAG
5. April 2010 - 10 AZR 288/09 - Rn. 17, BAGE 134, 147;
6. Februar 1967 - 3 AZR 290/66 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 19, 267). 35

§ 307BGB Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 79; Küttner/Poeche Personalbuch 2018 Wettbewerbsverbot Rn. 19 ; Schaub Arb

R-HdB/Vogelsang

1. Aufl. § 55 Rn. 29 ). Die Sach- und Interessenlage stellt sich ohne zeitliche Begrenzung der Verpflichtung für den Arbeitnehmer ebenso wie bei einem unzulässig bedingten Wettbewerbsverbot dar. Weil die Verpflichtung zur Wettbewerbsenthaltung gegen Zahlung der Entschädigung von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängen soll, diese aber ungewiss ist, könnte der Arbeitnehmer bei seiner Planung weder von einem Wettbewerbsverbot mit Entschädigung noch von der Zulässigkeit eines Wettbewerbs ausgehen (vgl. BAG
2. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 15, aaO; ErfK/Oetker
3. Aufl. § 74 HGB Rn. 12). Würde sich der betroffene Arbeitnehmer entscheiden, zu seinem bisherigen Arbeitgeber in Konkurrenz zu treten, müsste er damit rechnen, dass der alte Arbeitgeber unter Berufung auf den Vorvertrag von ihm den Abschluss eines Wettbewerbsverbots verlangt (BAG
4. April 1969 - 3 AZR 154/68 - zu 2 der Gründe; Bauer/Diller aaO; Buchner Wettbewerbsverbote während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
5. Aufl. C213; Laskawy NZA 2012, 1011, 1016). Daher wird sich der Arbeitnehmer regelmäßig gehalten sehen, eine konkurrenzfreie Anschlussbeschäftigung zu wählen. In diesem Fall könnte der alte Arbeitgeber auf sein Recht aus dem Vorvertrag verzichten und nicht den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verlangen. In seiner praktischen Wirkung käme dies einem entschädigungslosen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nahe ( vgl. Bauer/Diller aaO ). 36

§ 307BGB Wettbewerbsverbotsklausel Rn.

80; Küttner/Poeche Personalbuch 2018 Wettbewerbsverbot Rn. 19). 40 (

1. b)Aus der Wertung des § 75a HGB ergibt sich jedoch nicht, dass Vorverträge, die auf den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gerichtet sind, auf einen bestimmten Zeitpunkt bereits vor Erklärung einer Kündigung oder Abschluss eines Aufhebungsvertrags begrenzt werden müssen. Nach § 75a HGB kann der Arbeitgeber vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten, dass er nach Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird. In diesem Fall wird der Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung vom Wettbewerbsverbot entbunden (vgl. BAG 31. Juli 2002 - 10 AZR 513/01 - zu II 2 a der Gründe , BAGE 102, 103; 17. Februar 1987 - 3 AZR 59/86 - zu 2 der Gründe). Der Verzicht kann bis zur wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden. Der Arbeitgeber kann auch noch während des Laufs der Kündigungsfrist verzichten (vgl. BAG 31. Juli 2002 - 10 AZR 513/01 - zu II 2 a aa der Gründe, aaO; ErfK/Oetker 19. Aufl. § 75a HGB Rn. 3). Damit erfasst § 75a HGB auch die - hier nicht gegebene - Konstellation, dass sich der Arbeitgeber erst nach Erklärung einer Kündigung entscheidet, ob ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wirksam werden soll. Aus diesem Grund kann auch nicht aus einer analogen Anwendung von § 75a HGB abgeleitet werden, der Vorvertrag könne nur bis zu einem Jahr vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden (so im Ergebnis auch Brune Bedingte Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer Diss. 1989 S. 73 f. zum suspensiv bedingten Wettbewerbsverbot). Es fehlt insoweit an einer vergleichbaren Interessenlage. 41
2. cc)Unabhängig von der nicht übertragbaren zeitlichen Begrenzung des § 75a HGB beeinträchtigt ein auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gerichteter Vorvertrag auch dann die Interessen des betroffenen Arbeitnehmers, wenn er nach Erklärung der Kündigung nicht mehr ausgeübt werden kann. Der Arbeitnehmer kann sich während der Dauer des ungekündigten Arbeitsverhältnisses nicht darauf einstellen, ob er zukünftig ein Wettbewerbsverbot wird abschließen müssen oder nicht. Die Beeinträchtigung wiegt jedoch weniger schwer, als könnte der Vorvertrag noch nach Erklärung einer Kündigung ausgeübt werden. Solange der Arbeitgeber sein Recht aus dem Vorvertrag nicht ausgeübt hat, kann sich der Arbeitnehmer zu einer Konkurrenztätigkeit verpflichten und durch eine in zeitlichem Zusammenhang ausgesprochene Eigenkündigung ein Wettbewerbsverbot ausschließen. 42
3. dd)Jedenfalls für die vorliegende Konstellation ergibt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen, dass das Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschwert ist iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB. Das Arbeitsverhältnis bestand zum Zeitpunkt seiner Beendigung erst kürzer als zwei Jahre, sodass der Kläger noch keinem besonders langen Zeitraum einer möglichen Inanspruchnahme aus dem Vorvertrag ausgesetzt war. Zudem war die Filiale des Klägers erst in zeitlichem Zusammenhang mit seiner Einstellung gegründet worden. Die Beklagte hatte daher ein gesteigertes Interesse, den späteren Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots von deren geschäftlicher Entwicklung und den sich daraus ergebenden schützenswerten wettbewerblichen Interessen abhängig zu machen. 43
4. c)Nachdem der zwischen den Parteien geschlossene Vorvertrag wirksam ist, kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer im Fall eines unverbindlichen Vorvertrags das ihm zukommende Wahlrecht durch eine besondere Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber ausüben muss und ob der Kläger sich hierzu eindeutig erklärt hat (vgl. zum Erfordernis einer besonderen Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 291/09 - Rn. 23 f., BAGE 135, 116). 44 II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gallner Pessinger Pulz Petri Rudolph http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600056751&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public