dem AGG - objektive Eignung - Benachteiligung wegen der Religion und/oder des Alters - berufliche Anforderung einer Kirchenmitgliedschaft - Stellenausschreibung - unionsrechtskonforme Auslegung - Anwendungsvorrang des Unionsrechts - Rechtsmissbrauch - Provokation einer Ablehnung der Bewerbung Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom
einer anfänglichen generalistischen Ausrichtung mittlerweile auf das Arbeitsrecht spezialisiert. Im Rahmen meiner forensischen Tätigkeit konnte ich mir Erfahrungen in allen Instanzen der Arbeitsgerichtsbarkeit bundesweit aneignen. Seit ca. einem halben Jahr bin ich Fachanwalt für Arbeitsrecht. Da das Steuerrecht in Bayern Pflichtfach für die Zweite Juristische Staatsprüfung ist, verfüge ich auch hierin über profunde Kenntnisse. Aus einigen meiner Mandate konnte ich mir ebenfalls grundlegendes Wissen im Bereich AVR oder des TVöD aneignen. Da ich mehrere Jahre hinweg als selbständiger Rechtsanwalt allein für den wirtschaftlichen Erfolg meines Büros verantwortlich war, verfüge ich über ein solides Maß an betriebswirtschaftlichen Kenntnissen. Sie gewinnen einen durchsetzungskräftigen, kreativen und kommunikationsstarken Mitarbeiter, der auf Grund seiner anwaltlichen Erfahrung über ausgesprochene Verhandlungskompetenzen verfügt und für den der Dienstleistungsgedanke seiner Tätigkeit im Vordergrund steht. Da ich familiär ungebunden bin, stellt ein Umzug
Halle(Saale) für mich kein Problem dar. Ich habe den Führerschein der Klasse B und bin für sämtliche Dienstreisen verfügbar. Derzeit gehöre ich aus finanziellen Gründen nicht der evangelischen Kirche an, jedoch kann ich mich mit den Glaubensgrundsätzen der evangelischen Kirche identifizieren, da ich lange Mitglied der evangelischen Kirche war. …“ 9 Der Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom
1 AGG dem Grunde
sowie einen Anspruch
Hv. vier Bruttomonatsgehältern à 4.000,00 Euro geltend. In dem Schreiben vom
Dies folge daraus, dass die Stelle als „Referent Arbeitsrecht“ dem verkündigungsfernen Bereich zuzuordnen sei. Die Stellenausschreibung begründe darüber hinaus die Vermutung, dass er wegen des Alters benachteiligt worden sei. Der Beklagte habe
Bewerbern/Bewerberinnen mit „erster Berufserfahrung“ gesucht und dies dahin konkretisiert, dass eine Berufserfahrung von maximal drei Jahren erwünscht sei. Hiermit habe er zum Ausdruck gebracht, dass Bewerber/innen mit einer längeren Berufserfahrung, die typischerweise älter seien, von vornherein keine Chance auf eine Einstellung hätten. Dass er wegen des Alters diskriminiert worden sei, folge auch aus dem Umstand, dass der Beklagte ihm nicht die erbetene Auskunft über die Qualifikation des letztlich eingestellten Bewerbers erteilt habe. Sein Entschädigungsbegehren sei auch nicht dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt. Er habe sich weder auf die Stellenausschreibung des Beklagten noch in anderen Fällen ausschließlich deswegen beworben, um im Falle einer Ablehnung eine Entschädigung beanspruchen zu können. Er sei ab September 2011 arbeitslos gewesen und habe sich ab Juli 2011 auf eine Vielzahl von Stellen beworben. 14 Der Kläger hat zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung in Geld zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch den Betrag von 3.705,22 Euro nicht unterschreiten sollte nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 24. November 2011. 15 Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. 16 Er hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne schon deshalb keine Entschädigung verlangen, da er objektiv für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet gewesen sei. 17 Er habe den Kläger auch nicht entgegen den Vorgaben des AGG wegen der Religion benachteiligt. Der Kläger sei nicht vorab wegen der Nichtzugehörigkeit zur evangelischen oder zu einer der ACK angehörenden Kirche aus dem Auswahlverfahren ausgenommen worden. Unabhängig davon wäre er, der Beklagte, berechtigt gewesen, den Kläger wegen seiner fehlenden Kirchenzugehörigkeit nicht zu berücksichtigen. Eine etwaige Benachteiligung wegen der Religion sei
Vm. Art. 137 Abs. 3 WRV garantierte Selbstbestimmungsrecht gerechtfertigt. Danach sei nicht zwischen verkündigungsfernem und verkündigungsnahem Bereich zu differenzieren. 18 Der Kläger habe auch keine ungünstigere Behandlung wegen seines Alters erfahren. Die Passage in der Stellenausschreibung „erste Berufserfahrungen (drei Jahre) sind wünschenswert“ sei diskriminierungsfrei. Er, der Beklagte, habe mit dieser Formulierung lediglich zum Ausdruck bringen wollen, dass es für die Stelle von Vorteil sei, wenn nicht nur Wissen existiere, sondern dieses in der Praxis auch schon angewandt worden sei. 19 Im Übrigen wirke sich aus, dass der Kläger sich bei ihm nicht mit dem Ziel einer Einstellung beworben habe, sondern dass es ihm nur darum gegangen sei, eine Entschädigung zu erhalten. Neben dem Umstand, dass dieser sich in der Vergangenheit bundesweit auf eine Vielzahl von Stellenausschreibungen beworben und die potentiellen Arbeitgeber
Erhalt einer Absage zunächst außergerichtlich und sodann gerichtlich auf Zahlung einer Entschädigung
2 AGG in Anspruch genommen habe, spreche hierfür auch, dass der Kläger sich auf die erneute Ausschreibung hin nicht wieder bei ihm beworben habe. Sein Geschäftsmodell ziele darauf ab, eine Entschädigung zu erhalten und sich die in eigener Vertretung geführten Prozesse über die Rechtsschutzversicherung bezahlen zu lassen. Wie sich aus einer Mitteilung unter „www.juve.de“ ergebe, habe die Staatsanwaltschaft München aus diesen Gründen wegen des Verdachts auf besonders schweren Betrug gegen den Kläger Anklage erhoben. 20 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision. 21 Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Zwar durfte das Berufungsgericht die Klage nicht mit der Begründung abweisen, der Kläger sei für die beim Beklagten zu besetzende Stelle als Referent Arbeitsrecht objektiv nicht geeignet gewesen und habe sich deshalb nicht in einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG mit den anderen Bewerbern befunden. Rechtsfehlerhaft ist die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auch insoweit, als dieses angenommen hat, eine etwaige Ungleichbehandlung des Klägers wegen der Religion sei
1 Alt. 1 AGG gerechtfertigt. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung
2 AGG. Sein Entschädigungsverlangen ist dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt. 22 A. Das Landesarbeitsgericht durfte die Berufung des Klägers nicht mit der Begründung zurückweisen, der Kläger sei für die vom Beklagten ausgeschriebene Stelle als Referent Arbeitsrecht von vornherein objektiv nicht geeignet gewesen und habe sich deshalb nicht in einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG mit den Mitbewerbern befunden. Die „objektive Eignung“ des Bewerbers/der Bewerberin ist nicht Voraussetzung für die Annahme einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG und deshalb keine Voraussetzung für einen Anspruch auf Schadensersatz
1 AGG sowie auf Entschädigung
N). 23 B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch insoweit als rechtsfehlerhaft, als dieses angenommen hat, eine etwaige Ungleichbehandlung des Klägers wegen der Religion sei
1 Alt. 1 AGG gerechtfertigt. 24 I. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit ausgeführt, der Beklagte könne sich auf das gemäß Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV verfassungsrechtlich gewährleistete Selbstbestimmungsrecht der Kirchen berufen. Dieses erfasse auch die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eine Abstufung der Loyalitätsanforderungen eingreifen solle. Ausgehend hiervon sei eine unterschiedliche Behandlung des Klägers wegen seiner fehlenden Kirchenzugehörigkeit
1 AGG zulässig.
dieser Bestimmung sei eine Ungleichbehandlung wegen der Religion auch dann möglich, wenn die vom Beklagten erwartete Kirchenzugehörigkeit für die Tätigkeit des Referenten Arbeitsrecht allgemein nur eine „Anforderung“ darstelle. Die Einschätzung, ob der im Dienst der kirchlichen Einrichtung des Beklagten tätige Referent Arbeitsrecht der evangelischen Kirche oder einer Kirche der ACK angehören müsse, obliege im Rahmen des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts dem Beklagten. Damit hat das Landesarbeitsgericht - wie sich auch aus dem Verweis auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils ergibt - offenbar eine Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung des Klägers wegen der Religion
1 Alt. 1 AGG angenommen. 25 II. Mit dieser Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. Eine Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen der Religion
1 Alt. 1 AGG scheidet aus. § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG ist dahin auszulegen, dass es in dem Fall, dass eine Religionsgemeinschaft, kirchliche Einrichtung oder Vereinigung ihr Selbstbestimmungsrecht ausgeübt und die Zugehörigkeit zu einer Kirche als berufliche Anforderung bestimmt hat, für die Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen der Religion weder auf die Art der Tätigkeit noch die Umstände ihrer Ausübung ankommt. In dieser Auslegung ist die Bestimmung mit den unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG nicht vereinbar. Da § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG einer unionsrechtskonformen Auslegung im Einklang mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG nicht zugänglich ist, muss die Bestimmung unangewendet bleiben (zu dieser Folge: vgl. EuGH 17. April 2018 - C-414/16 - [Egenberger] Rn. 71 ff.; 11. September 2018 - C-68/17 - [IR] Rn. 63 ff.). 26 1.
1 AGG ist - ungeachtet des § 8 AGG - eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder durch Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, auch zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder
der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. 27 2. § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG ist dahin auszulegen, dass es in dem Fall, dass eine Religionsgemeinschaft, kirchliche Einrichtung oder Vereinigung ihr Selbstbestimmungsrecht ausgeübt und die Zugehörigkeit zu einer Kirche als berufliche Anforderung bestimmt hat, für die Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen der Religion weder auf die Art der Tätigkeit noch die Umstände ihrer Ausübung ankommt. 28 a) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut von § 9 Abs. 1 AGG unter Berücksichtigung seiner inneren Systematik. Danach regelt § 9 Abs. 1 AGG zwei Rechtfertigungsmöglichkeiten, wobei die erste Alternative keine Anknüpfung an die Tätigkeit, weder an deren Art noch an die Umstände ihrer Ausübung, enthält, sondern ausschließlich an das kirchliche Selbstbestimmungsrecht anknüpft, während die zweite Alternative die Rechtfertigung von der Art der Tätigkeit abhängig macht. Durch die Verwendung des Begriffs „oder“ hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die beiden dort aufgeführten Voraussetzungen für eine Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen der Religion oder Weltanschauung „im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht“ und „
der Art der Tätigkeit“ alternativ und damit unabhängig voneinander bestehen. 29 b) Auch aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass der Gesetzgeber den in § 9 Abs. 1 AGG aufgeführten Religionsgemeinschaften, diesen zugeordneten Einrichtungen sowie Vereinigungen mit der ersten Alternative eine eigenständige, von der Tätigkeit unabhängige Möglichkeit der Rechtfertigung der Religionszugehörigkeit als beruflicher Anforderung eröffnen wollte. Insoweit hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, insbesondere unter Verweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Juni 1985 (- 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - BVerfGE 70, 138) ausgeführt, dass nicht nur den Kirchen und sonstigen Religionsgesellschaften und Weltanschauungsgemeinschaften hinsichtlich ihrer körperschaftlichen Organisation und ihrer Ämter, sondern auch den der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform
deutschem Verfassungsrecht (Art. 140 GG iVm. Art. 136 ff. WRV) das Recht zustehe, über Ordnung und Verwaltung ihrer Angelegenheiten selbständig zu entscheiden und dass dieses Recht grundsätzlich auch die Berechtigung umfasse, die Religion oder Weltanschauung als berufliche Anforderung für die bei ihnen Beschäftigten zu bestimmen (BT-Drs. 16/1780 S. 35). 30 Im Übrigen hat der nationale Gesetzgeber darauf hingewiesen, dass auch der europäische Gesetzgeber insoweit im Erwägungsgrund 24 der Richtlinie 2000/78/EG ausdrücklich klargestellt habe, dass die Europäische Union „den Status, den Kirchen und religiöse Vereinigungen oder Gemeinschaften in den Mitgliedstaaten
deren Rechtsvorschriften genießen, achtet und ihn nicht beeinträchtigt und dass dies in gleicher Weise für den Status von weltanschaulichen Gemeinschaften gilt“. Dieser Erwägungsgrund lasse es deshalb zu, dass die Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht spezifische Bestimmungen über die wesentlichen, rechtmäßigen und gerechtfertigten beruflichen Anforderungen beibehielten oder vorsähen, die Voraussetzung für die Ausübung einer diesbezüglichen beruflichen Tätigkeit sein könnten. Dementsprechend erlaube § 9 Abs. 1 AGG es Religionsgemeinschaften und den übrigen dort genannten Vereinigungen, bei der Beschäftigung wegen der Religion oder der Weltanschauung zu differenzieren, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder
der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstelle (BT-Drs. 16/1780 S. 35). Auch und gerade dies belegt, dass der Gesetzgeber den Religionsgemeinschaften und den ihnen zugeordneten Einrichtungen mit § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG allein wegen des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts eine eigenständige und von der konkreten Tätigkeit unabhängige Rechtfertigungsmöglichkeit zur Verfügung stellen wollte (vgl. KR/Treber
der Art der bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt (vgl. BT-Drs. 15/4538 S. 6). Dabei stellte der Gesetzestext
der Gesetzesbegründung in Übereinstimmung mit der Richtlinie klar, dass es sich um eine in Bezug auf die Tätigkeit gerechtfertigte Anforderung handeln musste (BT-Drs. 15/4538 S. 33). Auch in dem Entwurf des späteren § 9 Abs. 1 AGG in der Fassung des Beschlusses des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (12. Ausschuss), wonach eine unterschiedliche Behandlung auch zulässig war, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung
der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt (BT-Drs. 15/5717 S. 8), wird das kirchliche Selbstbestimmungsrecht im Wortlaut der Bestimmung nicht ausdrücklich erwähnt. Erst der Gesetzesentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 16/1780 S. 8) sah § 9 Abs. 1 AGG in der später Gesetz gewordenen Fassung vor. Dabei hat der Gesetzgeber - wie unter Rn. 30 dargestellt - in der Gesetzesbegründung - auch unter Hinweis auf den Erwägungsgrund 24 der Richtlinie 2000/78/EG - ausdrücklich ausgeführt, dass § 9 Abs. 1 AGG es den Religionsgemeinschaften, den diesen zugeordneten Einrichtungen und den übrigen dort genannten Vereinigungen erlaube, bei der Beschäftigung wegen der Religion oder der Weltanschauung zu differenzieren, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder
der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt (BT-Drs. 16/1780 S. 35). 32 d) § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG ist
alledem unter Berücksichtigung sowohl des Wortlauts und der inneren Systematik von § 9 Abs. 1 AGG, als auch der Entstehungsgeschichte der Bestimmung und des Willens des Gesetzgebers, wie er in der Gesetzesbegründung seinen Niederschlag gefunden hat, dahin auszulegen, dass es in dem Fall, dass eine Religionsgemeinschaft, kirchliche Einrichtung oder Vereinigung ihr Selbstbestimmungsrecht ausgeübt und die Zugehörigkeit zu einer Kirche als berufliche Anforderung bestimmt hat, für die Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen der Religion weder auf die Art der Tätigkeit noch die Umstände ihrer Ausübung ankommt. 33 3. In dieser Auslegung ist § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG mit den unionsrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar. 34 a)
2 der Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten in Bezug auf berufliche Tätigkeiten innerhalb von Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, Bestimmungen in ihren zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie geltenden Rechtsvorschriften beibehalten oder in künftigen Rechtsvorschriften vorsehen, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie bestehende einzelstaatliche Gepflogenheiten widerspiegeln und wonach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung einer Person keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion oder Weltanschauung dieser Person
der Art dieser Tätigkeiten oder den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Eine solche Ungleichbehandlung muss die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Grundsätze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachten und rechtfertigt keine Diskriminierung aus einem anderen Grund. 35 b)
der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom
denen eine Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung dieser Person
der Art dieser Tätigkeiten oder den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. 36 Insoweit hat der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt, Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG bezwecke die Herstellung eines angemessenen Ausgleichs zwischen einerseits dem Recht auf Autonomie der Kirchen und der anderen Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, und andererseits dem Recht der Arbeitnehmer, insbesondere bei der Einstellung nicht wegen ihrer Religion oder Weltanschauung diskriminiert zu werden, falls diese Rechte im Widerstreit stehen sollten (EuGH
2 der Richtlinie 2000/78/EG erforderlichen Abwägung, abgesehen von ganz außergewöhnlichen Fällen, von einer Beurteilung Abstand nehmen (EuGH 17. April 2018 - C-414/16 - [Egenberger] Rn. 61). 38 c) Danach sieht Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG die Möglichkeit der Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen der Religion oder Weltanschauung allein durch Ausübung des Selbstbestimmungsrechts der Kirche oder Organisation ohne Bezug zur konkreten Tätigkeit nicht vor, sondern verlangt eine Abwägung, in deren Rahmen von den Gerichten im Streitfall zu überprüfen ist, ob die Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung
der Art der Tätigkeit oder den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. 39
Wortlaut, Systematik und Sinn eindeutigen Regelung kann nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung in sein Gegenteil verkehrt werden (BAG 23. Mai 2018 - 5 AZR 263/17 - Rn. 33). 42 b)
diesen Grundsätzen scheidet eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG aus. Wie sowohl der Gesetzeswortlaut als auch die innere Systematik von § 9 Abs. 1 AGG, die Entstehungsgeschichte der Bestimmung sowie die vom Gesetzgeber gegebenen Begründungen - wie unter Rn. 28 ff. ausgeführt - belegen, ist der Gesetzgeber bei der Fassung von § 9 Abs. 1 AGG erkennbar bewusst davon ausgegangen, das kirchliche Selbstbestimmungsrecht könne ohne jeglichen Bezug zur auszuübenden Tätigkeit eine berufliche Anforderung grundsätzlich rechtfertigen. Zwar wollte der Gesetzgeber mit § 9 Abs. 1 AGG die Richtlinie 2000/78/EG umsetzen, auch hat er hierbei deren Inhalt missverstanden, indem er ihr aufgrund ihres Erwägungsgrundes 24 eine andere Bedeutung beigemessen hat, als dies unionsrechtlich zulässig gewesen wäre. Allerdings kann § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG aufgrund des klaren und bewussten gesetzgeberischen Willens, der sich auch im Wortlaut von § 9 Abs. 1 AGG und der inneren Systematik der Bestimmung wiederspiegelt, nicht dahin ausgelegt bzw. fortgebildet werden, dass es sich bei der beruflichen Anforderung um eine
der Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung gerechtfertigte Anforderung handeln muss. 43
der Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung gerechtfertigte Anforderung handeln muss. Um den dem Einzelnen aus den Art. 21 und 47 der Charta erwachsenden Rechtsschutz zu gewährleisten und für die volle Wirksamkeit dieser Bestimmungen zu sorgen, muss § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG unangewendet bleiben. 45 C. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich jedoch aus einem anderen Grund im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG. Es kann dahinstehen, ob der Beklagte den Kläger entgegen den Vorgaben des AGG wegen des Alters und/oder der Religion benachteiligt hat. Das Entschädigungsverlangen des Klägers ist dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt. Der Kläger hat sich nicht beworben, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, vielmehr ging es ihm mit der Bewerbung darum, nur den formalen Status eines Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen. 46 I. Sowohl ein Entschädigungsverlangen eines/einer erfolglosen Bewerbers/Bewerberin
2 AGG als auch sein/ihr Verlangen
Ersatz des materiellen Schadens
1 AGG können dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Rechtsmissbrauch ist anzunehmen, sofern diese Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihr darum ging, nur den formalen Status als Bewerber/in iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung und/oder Schadensersatz geltend zu machen (vgl. ua. BAG 26. Januar 2017 - 8 AZR 848/13 - Rn. 123 ff.; 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 48 ff.; 19. Mai 2016 - 8 AZR 470/14 - Rn. 32 ff., BAGE 155, 149 ). 47 1.
BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen (vgl. etwa: BAG
den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht (vgl. ua. BAG
GH
ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht nicht gestattet (etwa EuGH
deutschem Recht. 52 Die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis verlangt das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements. Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel dieser Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte (ua. EuGH
1 und Abs. 2 AGG geltend zu machen, auch
Unionsrecht rechtsmissbräuchlich (vgl. EuGH
langjähriger Mitgliedschaft aus finanziellen Gründen aus der evangelischen Kirche ausgetreten war. 57 Damit hat er zum einen - ohne hierfür eine Veranlassung gehabt zu haben - auf einen Umstand hingewiesen, dem aus der Sicht des Beklagten eine andere Qualität zukommen musste als die schlichte Nichtzugehörigkeit zur evangelischen Kirche. Auch wenn dem Kläger die Bestimmung in § 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie des Rates der EKD nicht bekannt gewesen sein sollte, wonach für den Dienst in der evangelischen Kirche ungeeignet ist, wer aus dieser ausgetreten ist, ohne in eine andere Mitgliedskirche der ACK oder der Vereinigung Evangelischer Freikirchen übergetreten zu sein, musste ihm klar sein, dass sein Ausscheiden aus der evangelischen Kirche - ohne in eine andere Mitgliedskirche der ACK oder der Vereinigung Evangelischer Freikirchen übergetreten zu sein - vom Beklagten als ein Akt bewusster Abkehr von der evangelischen Kirche betrachtet werden würde und damit ein Umstand war, der aus der Sicht des Beklagten in ganz besonderer Weise gegen seine Einstellung sprach. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob der Beklagte die Zugehörigkeit zur evangelischen oder einer der ACK angehörenden Kirche zulässigerweise als berufliche Anforderung bestimmen durfte. 58 Zum anderen hat der Kläger ausdrücklich erklärt, dass finanzielle Gründe für seinen Kirchenaustritt ursächlich gewesen seien. Vor dem Hintergrund, dass die Höhe der Kirchensteuer von der Einkommenssituation abhängig ist und dass die finanziellen Belastungen durch die Kirchensteuer in dem Fall, dass der Kläger lediglich über geringe Einkünfte verfügt hätte, entsprechend gering gewesen wären, hat er durch diesen Hinweis zudem deutlich gemacht, dass er unter keinen Umständen bereit war, sich offiziell zur evangelischen Kirche zu bekennen und damit verbunden „seinen“ Beitrag für die Gemeinschaft zu leisten. In diesem Kontext wirkt die weitere Formulierung im Bewerbungsschreiben „kann ich mich mit den Glaubensgrundsätzen der evangelischen Kirche identifizieren“ provozierend floskelhaft, wobei die Verwendung des Wortes „kann“ zudem deutlich macht, wie gleichgültig der Kläger den Glaubensgrundsätzen der evangelischen Kirche gegenübersteht. 59 2. Der Kläger, der die in der Stellenausschreibung des Beklagten enthaltene Anforderung „erste Berufserfahrungen (3 Jahre) sind wünschenswert“, wie nicht nur sein Vorbringen im Prozess, sondern auch sein Geltendmachungsschreiben vom 2. November 2011 belegen, stets dahin verstanden hat, dass mit ihr ältere Arbeitnehmer wegen ihres höheren Lebensalters benachteiligt würden, hat in seiner Bewerbung darüber hinaus besondere Mühe darauf verwandt, deutlich zu machen, dass er auch diese Anforderung gerade nicht erfüllt. So hat er nicht nur ausgeführt, „mehrere Jahre hinweg“ als selbständiger Rechtsanwalt allein für den wirtschaftlichen Erfolg seines Büros verantwortlich gewesen zu sein, er hat zudem ausdrücklich ausgeführt, mittlerweile seit nahezu neun Jahren als Rechtsanwalt tätig zu sein, womit er das Augenmerk des Beklagten in ganz besonderer Weise darauf gelenkt hat, dass seine Berufserfahrung die geforderte Berufserfahrung von - in seiner Lesart: maximal - drei Jahren deutlich übersteigt. 60 3. Die Art und Weise, in der der Kläger sich in seinem Bewerbungsschreiben zur Nichterfüllung der beruflichen Anforderung der Kirchenmitgliedschaft und einer „ersten Berufserfahrung“ äußert, kontrastiert zudem auffällig mit der Art und Weise, wie er in seiner Bewerbung mit anderen Umständen verfahren ist, die zwar ebenfalls für die Erfolgsaussichten der Bewerbung eine Rolle spielten, die aber in keinem Zusammenhang mit einem Grund
So hat er nicht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er nicht über die erwartete Kenntnis von Verbandsstrukturen und Institutionen der freien Wohlfahrtspflege verfügte, er ist auch nicht auf die geforderten EDV-Kenntnisse eingegangen und hat sich im Hinblick auf das Erfüllen weiterer in der Stellenausschreibung aufgeführter Erwartungen überwiegend auf lediglich schlagwortartige, wenig aussagekräftige Informationen beschränkt. 61 4. Der Umstand, dass der Kläger in seinem Bewerbungsschreiben auf der einen Seite auf vorhandene Qualifikationen und positive Eigenschaften, wenn überhaupt, nur pauschal und schlagwortartig eingegangen ist, dass er auf der anderen Seite aber pointiert herausgestellt hat, dass und warum er die - diskriminierungsrechtlich relevanten - beruflichen Anforderungen der Kirchenmitgliedschaft und einer Berufserfahrung von - aus seiner Sicht maximal - drei Jahren - nicht erfüllt, lässt nur den Schluss zu, dass es dem Kläger nicht darum ging, den Beklagten davon zu überzeugen, dass er der bestgeeignete Bewerber war, sondern dass er beabsichtigte, dem Beklagten bereits
einem ersten Lesen des Bewerbungsschreibens durchgreifende Gründe für eine Absage zu geben. Dies wiederum lässt nur den Schluss zu, dass der Kläger mit der zu erwartenden Absage nur die Grundlage dafür schaffen wollte, erfolgreich eine Entschädigung
2 AGG geltend machen zu können, weil im Fall der Erfolglosigkeit der Bewerbung alles darauf hindeuten musste, dass seine fehlende Kirchenzugehörigkeit sowie sein Alter hierfür zumindest mitursächlich waren. 62 5. Dafür, dass das Verhalten des Klägers eine andere Erklärung haben könnte als die Erlangung einer Entschädigung, gibt es weder im Bewerbungsschreiben noch sonst hinreichende Anhaltspunkte. Schlewing Vogelsang Roloff F. Rojahn Dr. Felderhoff http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600056788&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.