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BAG 6 AZR 17/18

KARE600056895 ECLI:DE:BAG:2019:170119.U.6AZR17.18.0 BAG 6. Senat 20190117 6 AZR 17/18 Urteil § 7 Abs 3 TVöD-B, § 10 Abs 3 S 2 TVöD-B, § 8.1 Abs 1 TVöD-B, § 8.1 Abs 3 TVöD-B, § 8.1 Abs 6 TVöD-B vorgehe

§ 46Rn.

35; Schlottfeldt/Kutscher NZA 2009, 697, 702). Die Pflicht zur Einhaltung dieser Vorschriften hat der Arbeitgeber schon bei der Schichtplanung zu beachten. 21 c) Die Tarifvertragsparteien des TVöD-B haben sich damit für ein von der Durchgeschriebenen Fassung des TVöD für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-K) abweichendes Regelungssystem entschieden. § 8.1 Abs. 7 TVöD-K ermöglicht dem Arbeitgeber im Bereich des ärztlichen Personals die einseitig bestimmte Gewährung von Freizeitausgleich statt Zahlung von Bereitschaftsdienstentgelt. Bezüglich der übrigen Beschäftigtengruppen der Krankenhäuser verlangt § 8.1 Abs. 8 TVöD-K für einen Freizeitausgleich dessen Erforderlichkeit zur Einhaltung der Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes, eine entsprechende Regelung in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung oder eine Zustimmung des betroffenen Beschäftigten (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 716/08 - Rn. 15 ff.; zum Freizeitausgleich nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR DW EKD vgl. BAG 20. Januar 2016 - 6 AZR 742/14 - Rn. 24 ff.). Da der TVöD-K durch den Änderungstarifvertrag Nr. 1 vom 1. August 2006 neu gefasst und gleichzeitig der TVöD-B geschaffen wurde (vgl. zum Inkrafttreten des TVöD-BT-B Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand August 2010 Teil II/3.

§ 40Rn.

1 ff., Stand April 2017 Teil II/3.

§ 57Rn. 1), kann davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien für den Bereich des TVö

D-B im Gegensatz zum TVöD-K bewusst keine einseitige Anordnung von Freizeitausgleich vorgesehen haben. 22

  1. d)Das Landesarbeitsgericht hat nicht berücksichtigt, dass im Schichtmodell des Beklagten der Bereitschaftsdienst tarifwidrig anstatt der regelmäßigen Arbeitszeit geleistet wird. Dabei ist ohne Belang, dass regelmäßige Arbeitszeit und Bereitschaftsdienst zunächst buchungstechnisch getrennt erfasst und dann saldiert werden. 23
  2. aa)Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers beläuft sich gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b TVöD-B auf durchschnittlich 39 Stunden wöchentlich, wobei für die Berechnung des Durchschnitts ein Zeitraum von bis zu einem Jahr zugrunde zu legen ist (§ 6 Abs. 2 Satz 1 TVöD-B iVm. Ziff. 2 der Betriebsvereinbarung vom 21. März 2016). Unabhängig von der Durchschnittsbetrachtung sieht das Schichtmodell des Beklagten vor, dass der Kläger grundsätzlich in jeder Woche seine regelmäßige Arbeitszeit erbringt. Der auf zwölf Arbeitstage in einem Zeitraum von zwei Wochen ausgerichtete Schichtturnus erreicht dieses Ziel in der ersten Woche unproblematisch durch sechs Schichten im Tagdienst (Schichtdauer 6,42 bzw. 7,38 Stunden). 24
  3. bb)In der zweiten Schichtwoche mit sechs Nachtdiensten wird das Arbeitszeitvolumen von 39 Stunden ohne die als Bereitschaftsdienst ausgewiesene Zeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr nicht erreicht, denn der Kläger arbeitet pro Schicht außerhalb dieser Zeit nur 4 Stunden und 50 Minuten (20:15 Uhr bis 23:00 Uhr: 2 Stunden und 45 Minuten; 06:00 Uhr bis 08:05 Uhr: 2 Stunden und 5 Minuten). Bezogen auf sechs Schichten bedeutet dies eine Arbeitszeit von 29 Stunden. Die fehlenden zehn Stunden werden durch den faktorisierten Dienst zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr „aufgefüllt“. Bei dem angesetzten Faktor von 25 vH ergeben sich für jede Schicht 1 Stunde und 45 Minuten, welche bezogen auf sechs Schichten mit 10 Stunden und 30 Minuten in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit eingestellt werden. Der Beklagte macht den Bereitschaftsdienst durch seine Schichtplanung zur regelmäßigen Arbeitszeit, allerdings nur faktorisiert und unter Missachtung von § 8.1 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B. Für den Kläger hat dies zur Konsequenz, dass er für die Anerkennung einer regelmäßigen Arbeitszeit von 39 Stunden wöchentlich in der zweiten Woche des Schichtturnus 71 Stunden anwesend sein muss (sechs Schichten zu je 11 Stunden und 50 Minuten Dauer). 25
  4. cc)Dies ist mit den tariflichen Vorgaben nicht vereinbar (vgl. Burger in Burger TVöD/TV-L 3. Aufl. § 7 Rn. 37; Spengler in Hahn/Pfeiffer/Schubert Arbeitszeitrecht 2. Aufl. § 7 TVöD Rn. 19). 26

(1)Entgegen der Auffassung des Beklagten ist er schon nicht berechtigt, einseitig Freizeitausgleich anzuordnen. Es fehlt insoweit an der erforderlichen Betriebsvereinbarung iSd. § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B. Die bloße Dokumentation der Arbeitszeit und der Bereitschaftsdienste genügt nicht für ein Arbeitszeitkonto iSd. § 10 TVöD-B (vgl. die Niederschriftserklärung zu den §§ 6 bis 10 TVöD-B). 27
(2)Dessen ungeachtet könnte das vom Beklagten praktizierte Schichtmodell auch nicht durch eine Betriebsvereinbarung legitimiert werden, denn es findet kein Ausgleich für die mit dem Bereitschaftsdienst verbundene Belastung statt. Der Kläger wird vielmehr kontinuierlich in dem dargestellten zeitlichen Maß in Anspruch genommen. Der nächtliche Bereitschaftsdienst wird weder durch die Zahlung von Bereitschaftsdienstentgelt noch durch Freizeitausgleich kompensiert. Bereitschaftsdienst ist jedoch - wie dargestellt - eine nur zusätzlich zu erbringende Leistung, die nach § 8.1 TVöD-B zu einer Entgeltsteigerung in Form von Bereitschaftsdienstentgelt führt. Nach § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B kann nur dieses Bereitschaftsdienstentgelt in Freizeit umgewandelt werden. Auch die Betriebsparteien können daher nicht Bereitschaftsdienst anstatt regelmäßiger Arbeitszeit anordnen, sondern nur die regelmäßige Arbeitszeit im Wege des Freizeitausgleichs in dem Umfang verringern, wie er dem durch Faktorisierung berechneten Bereitschaftsdienstentgelt entspricht. Dies bringt § 8.1 Abs. 6 TVöD-B zum Ausdruck, indem er die Abgeltung des Bereitschaftsdienstentgelts im Falle der Faktorisierung „im Verhältnis 1:1“ vorsieht (anders zB Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 Satz 1 AVR DW EKD: Abgeltung der Arbeitszeit, vgl. BAG 20. Januar 2016 - 6 AZR 742/14 - Rn. 25). 28 4. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar, weshalb die Revision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen ist. Das Begehren des Klägers ist als Globalantrag weiterhin unbegründet. 29
  1. a)Ein Globalantrag, der eine Vielzahl von Fallgestaltungen erfasst, ist in vollem Umfang als unbegründet abzuweisen, wenn es darunter Fallgestaltungen gibt, in denen sich der Antrag als unbegründet erweist (BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 36/09 - Rn. 35; 13. Oktober 2009 - 9 AZR 139/08 - Rn. 23, BAGE 132, 195). Das Gericht darf nicht dahin erkennen, dass der geltend gemachte Anspruch unter einschränkenden Voraussetzungen gegeben ist, die nicht zum Inhalt des Anspruchs erhoben worden sind. Eine solche Tenorierung würde sich nicht mehr im Rahmen des Antrags halten (§ 308 ZPO). Es würde nicht weniger als beantragt zugesprochen, sondern etwas anderes (BAG 7. April 2004 - 7 ABR 35/03 - zu B II 3 b der Gründe, BAGE 110, 146). 30
  2. b)Der Senat hat den Prozessbevollmächtigten des Klägers auf diese Problematik hingewiesen. Auch in der im Revisionsverfahren gewählten Formulierung ist der Antrag aber weiterhin ein Globalantrag. Er wäre nur dann begründet, wenn der Beklagte in der jeweiligen Nachtschichtwoche in der Zeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr Bereitschaftsdienst immer nur zusätzlich zur regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 39 Stunden anordnen dürfte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Beklagte kann nächtlichen Bereitschaftsdienst in diesem Zeitraum vorsehen, wenn die tariflichen Voraussetzungen erfüllt sind. 31
  3. aa)Die grundsätzliche Befugnis des Beklagten zur Anordnung nächtlichen Bereitschaftsdienstes (vgl. § 7.1 Abs. 1 TVöD-B) hat der Kläger im Berufungsverfahren nicht in Abrede gestellt. Soweit er in der Verhandlung vor dem Senat eine geänderte Aufgabenstellung behauptet hat, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der im Revisionsverfahren gemäß § 559 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt bleiben muss. 32
  4. bb)Das in § 7 Abs. 3 TVöD-B vorgesehene Tatbestandsmerkmal „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ steht einer Anordnung von Bereitschaftsdienst in der fraglichen Nachtzeit nicht immer entgegen. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der TVöD-B keine Vorgaben zur Lage des Bereitschaftsdienstes macht und dieser daher entgegen der Annahme des Klägers vor, zwischen oder nach der „Vollarbeitszeit“ liegen kann (vgl. Martens in Sponer/Steinherr TVöD Stand Juli 2012 § 7 Rn. 61). Sieht ein Schichtplan neben einer regelmäßigen täglichen Arbeitszeit an bestimmten Tagen Bereitschaftsdienst vor, legt er die regelmäßige Arbeitszeit des Beschäftigten mit einem im Voraus feststehenden Unterbrechungszeitraum fest, der außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit liegt (BAG 16. Juli 2014 - 10 AZR 752/13 - Rn. 17; vgl. auch BAG 20. Januar 2010 - 10 AZR 990/08 - Rn. 18 ). Der Schichtplan des Klägers könnte zB vorsehen, dass die Dauer des nächtlichen Bereitschaftsdienstes in einem solchen Maß verkürzt wird, dass die Schichtzeiten vor und nach dem Bereitschaftsdienst bereits 39 Wochenstunden umfassen. Der TVöD-B begrenzt die Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers insoweit nur im Rahmen der arbeitszeitrechtlichen Vorgaben (vgl. § 7.1 Abs. 2 ff. TVöD-B). Allerdings müsste dann ein Ausgleich für den zusätzlich geleisteten Bereitschaftsdienst in Form von Bereitschaftsdienstentgelt oder, sofern die dafür erforderliche kollektivrechtliche Vereinbarung geschlossen wird, Freizeitausgleich nach § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B erfolgen. Ein solcher Freizeitausgleich würde dazu führen, dass in einer anderen Woche die Sollarbeitszeit reduziert werden muss. In einer solchen Woche könnte wiederum nächtlicher Bereitschaftsdienst angeordnet werden. Spelge Heinkel Krumbiegel C. Klar M. Geyer http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600056895&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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