trägliche Beteiligung - personelle Einzelmaßnahme - Zustimmungsfiktion Ein Antrag des Betriebsrats
VG, eine ohne seine Zustimmung durchgeführte Einstellung eines Arbeitnehmers aufzuheben, wird nicht dadurch unbegründet, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat während des Verfahrens
VG
träglich über die bereits erfolgte Einstellung unterrichtet, ohne diese zuvor aufzuheben, und der Betriebsrat nicht innerhalb der Wochenfrist
VG seine Zustimmung unter Angabe beachtlicher Gründe schriftlich verweigert. Die Fiktionswirkung
VG kann nur eintreten, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Einstellung
VG unterrichtet hat. Eine erst
der Aufnahme der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer vorgenommene
trägliche Unterrichtung des Betriebsrats kann die Zustimmungsfiktion
VG zu der bereits erfolgten Einstellung nicht bewirken. Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom
VG über die Einstellung unterrichtet, aber nicht dessen Zustimmung
VG eingeholt. 3 Der Betriebsrat hat mit dem am 11. Januar 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag im vorliegenden Verfahren die Aufhebung der Einstellung des Arbeitnehmers M
VG verlangt. Im Anschluss an den Gütetermin vor dem Arbeitsgericht unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit Schreiben vom 22. Februar 2016
VG vorsorglich über die Einstellung von Herrn M. In dem Anhörungsschreiben, das auch Angaben zu den persönlichen Daten von Herrn M, zum Arbeitsplatz, zur Vergütung und zur Arbeitszeit enthält, heißt es auszugsweise: „Vorsorgliche Anhörung zur Einstellung gem. § 99 Abs. 1 BetrVG ... wir beabsichtigen, rückwirkend zum 01.10.2015, die
folgende Person als Branch Manager in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis einzustellen. Unserer Auffassung
ist ein Branch Manager leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG. Daher haben wir Sie unter dem Datum des 20.08.2015
Maßgabe des § 105 BetrVG ordnungsgemäß über die Einstellung von Herrn M unterrichtet. Da sich der Betriebsrat jedoch auf den Standpunkt stellt, dass die Branch Manager im Unternehmen keine leitenden Angestellten im vorgenannten Sinne darstellen, hören wir Sie höchst vorsorglich und unter Aufrechterhaltung unserer Rechtsauffassung zusätzlich gem. § 99 Abs. 1 BetrVG zur beabsichtigten Einstellung von Herrn M an.“ 4 Der Betriebsrat teilte der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 25. Februar 2016 mit, der rückwirkenden Einstellung zum 1. Oktober 2015 werde nicht zugestimmt. Da die Arbeitgeberin
wie vor davon ausgehe, dass Herr M leitender Angestellter sei, entbehre die Anhörung
VG jeglicher Grundlage. Außerdem sei die
trägliche Unterrichtung zu einer bereits erfolgten Maßnahme
VG nicht zulässig. 5 Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Einstellung des Herrn M sei
VG aufzuheben, da die Arbeitgeberin die Einstellung ohne seine Zustimmung
VG vorgenommen habe. Herr M sei kein leitender Angestellter iSv. § 5 BetrVG. Die während des vorliegenden Verfahrens und
der Einstellung vorgenommene vorsorgliche Unterrichtung
VG durch die Arbeitgeberin sei nicht rechtzeitig erfolgt und damit nicht ordnungsgemäß. Eine
trägliche Unterrichtung und Zustimmung durch den Betriebsrat sei gesetzlich nicht vorgesehen. Deshalb hätte die Arbeitgeberin die Einstellung von Herrn M vor einer Unterrichtung des Betriebsrats
VG zunächst aufheben müssen. 6 Der Betriebsrat hat beantragt, der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung von Herrn M aufzuheben. 7 Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das Beteiligungsverfahren
VG sei nicht durchzuführen gewesen, weil Herr M leitender Angestellter sei. Jedenfalls gelte die Zustimmung des Betriebsrats inzwischen
VG als erteilt. Sie habe den Betriebsrat mit Schreiben vom 22. Februar 2016 vorsorglich
VG ordnungsgemäß unterrichtet, dieser habe seine Zustimmungsverweigerung nicht in beachtlicher Weise begründet. 8 Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin hat das Landesarbeitsgericht den erstinstanzlichen Beschluss abgeändert und den Antrag abgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Betriebsrat die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde. Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens wurde auf Antrag des Betriebsrats durch rechtskräftigen Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 12. Juli 2017 (- 4 BV 16/17 -) festgestellt, dass Herr M kein leitender Angestellter iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG ist. 9 B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Landesarbeitsgerichts und zur Wiederherstellung des dem Antrag stattgebenden Beschlusses des Arbeitsgerichts. Das Landesarbeitsgericht hat den Aufhebungsantrag zu Unrecht abgewiesen. Der Antrag ist begründet. Die Arbeitgeberin ist
VG verpflichtet, die Einstellung des Arbeitnehmers M aufzuheben. 10 I.
VG kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine personelle Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufzuheben, wenn der Arbeitgeber die Maßnahme ohne seine - des Betriebsrats - Zustimmung durchführt.
VG muss der Arbeitgeber den Betriebsrat in Unternehmen mit mehr als 20 Arbeitnehmern ua. vor jeder Einstellung unterrichten und seine Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einholen. Personelle Einzelmaßnahmen iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG können daher nur
Zustimmung des Betriebsrats oder deren rechtskräftiger Ersetzung in einem Verfahren
VG oder als vorläufige personelle Maßnahme unter den Voraussetzungen des § 100 BetrVG vorgenommen werden (vgl. BAG
wie vor ohne Zustimmung des Betriebsrats durch. Der Betriebsrat hat der Einstellung weder ausdrücklich zugestimmt, noch wurde seine Zustimmung gerichtlich ersetzt. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Herrn M
VG als erteilt gelte, weil dieser,
dem er durch die Arbeitgeberin während des vorliegenden Beschlussverfahrens mit Schreiben vom 22. Februar 2016 vorsorglich
träglich über die Einstellung unterrichtet worden war, seine Zustimmungsverweigerung nicht in beachtlicher Weise begründet hatte. 14 a) Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber auch dann nicht verpflichtet ist, eine Einstellung
VG aufzuheben, wenn die Zustimmung des Betriebsrats zu der Einstellung
VG als erteilt gilt. Der Arbeitgeber kann im Verfahren
VG auch einwenden, die Zustimmung des Betriebsrats gelte deshalb
VG als erteilt, weil dieser seine Zustimmungsverweigerung nicht unter Angabe beachtlicher Gründe iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erklärt hat (Fitting
VG jedoch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht vor. 16 aa)
VG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme als erteilt, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung der Zustimmung nicht frist- und formgerecht mitteilt. Voraussetzung für den Eintritt dieser gesetzlichen Fiktion ist eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats
VG durch den Arbeitgeber. Nur diese setzt die Frist für die Zustimmungsverweigerung in Lauf (BAG
VG umfassend unterrichtet und der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung mit Schreiben vom 25. Februar 2016 nicht unter Angabe beachtlicher Gründe iSv. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erklärt hat. Die Zustimmung des Betriebsrats gilt vorliegend jedenfalls deshalb nicht als erteilt, weil die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht rechtzeitig über die Einstellung des Herrn M unterrichtet hat. 18
VG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat „vor“ der Einstellung zu unterrichten und die Zustimmung zu der „geplanten“ Einstellung einzuholen.
dem Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es grundsätzlich erforderlich, dass die Beteiligung des Betriebsrats zu einer Zeit erfolgt, zu der noch keine abschließende und endgültige Entscheidung getroffen worden ist oder doch eine solche noch ohne Schwierigkeiten revidiert werden kann (BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 74/07 - Rn. 24, BAGE 128, 351; 28. April 1992 - 1 ABR 73/91 - zu B III 2 der Gründe, BAGE 70, 147). Eine erst
Aufnahme der tatsächlichen Beschäftigung im Betrieb erfolgte Unterrichtung des Betriebsrats ist nicht fristgerecht und damit nicht ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG. Sie kann den Eintritt der gesetzlichen Zustimmungsfiktion
VG nicht fristgerecht und damit nicht ordnungsgemäß. Sie wurde erst im Verlauf des vorliegenden Verfahrens am 22. Februar 2016 und damit Monate
der am 1. Oktober 2015 erfolgten Einstellung des Herrn M vorgenommen. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat auch nicht dadurch rechtzeitig
VG unterrichtet, dass sie den Betriebsrat vor dem 1. Oktober 2015
VG über die Einstellung von Herrn M informiert hat. Für den Antrag des Arbeitgebers auf Erteilung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer der in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bezeichneten personellen Maßnahmen sieht das Gesetz zwar keine besondere Form vor. Fehlt es an einem ausdrücklichen Zustimmungsgesuch, ist aber erforderlich, dass der Betriebsrat der Mitteilung des Arbeitgebers entnehmen kann, dass er um die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG angegangen wird (vgl. BAG 10. November 2009 - 1 ABR 64/08 - Rn. 17). Das ist bei der hier allein
VG vorgenommenen Mitteilung, die gerade deshalb erfolgte, weil
Auffassung der Arbeitgeberin kein Zustimmungserfordernis
VG zu beginnen. In diesem Fall erledigt sich das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren, wenn der Arbeitgeber das ursprüngliche Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat nunmehr zurückzieht (BAG 28. Februar 2006 - 1 ABR 1/05 - Rn. 24 f., BAGE 117, 123). Es ist dem Arbeitgeber gesetzlich unbenommen,
(rechtskräftigem) Unterliegen im Zustimmungsersetzungsverfahren die auf das gleiche Ziel gerichtete personelle Maßnahme erneut
Maßgabe von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG einzuleiten und ggf. den Weg des § 99 Abs. 4, § 100 Abs. 2 BetrVG zu beschreiten. Unter diesen Umständen ist es ihm auch nicht verwehrt, bereits während eines noch laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens ein neues Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat zu richten und im Falle der erneuten Zustimmungsverweigerung ein neues, eigenständiges Verfahren
VG zu betreiben (BAG 28. Februar 2006 - 1 ABR 1/05 - Rn. 26, aaO). Der Arbeitgeber kann den Betriebsrat ggf. mehrmals hintereinander um Zustimmung zur Einstellung oder Versetzung desselben Arbeitnehmers auf denselben (neuen) Arbeitsplatz ersuchen. Er kann dementsprechend mehrere Zustimmungsersetzungsverfahren -
einander oder auch zeitlich parallel, also schon vor dem rechtskräftigen Abschluss des zunächst eingeleiteten - bei Gericht anhängig machen. Diese haben trotz des gleichen Rechtsschutzziels prozessual unterschiedliche Gegenstände (BAG
VG nicht gehindert, von der ursprünglichen Maßnahme Abstand zu nehmen, für dieselbe Stelle ein neues Besetzungsverfahren
VG einzuleiten, den Betriebsrat über die beabsichtigte Einstellung desselben Arbeitnehmers zu unterrichten und ihn um Zustimmung hierzu zu ersuchen. Hält er aber eine ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführte Einstellung aufrecht, bleibt diese auch dann betriebsverfassungswidrig, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat
träglich um Zustimmung zu dieser bereits vorgenommenen Einstellung ersucht und der Betriebsrat seine Zustimmung hierauf nicht erteilt. Der Arbeitgeber kann daher eine ohne Beteiligung des Betriebsrats und damit betriebsverfassungswidrig durchgeführte Einstellung nicht heilen und deren Aufhebung
VG dadurch verhindern, dass er hinsichtlich dieser bereits erfolgten Einstellung nur das Beteiligungsverfahren
holt, ohne zuvor die Einstellung aufzuheben und ggf. ein neues Besetzungsverfahren zu betreiben. Die im Verfahren
VG streitgegenständliche Maßnahme bleibt auch in einem solchen Fall die ursprünglich betriebsverfassungswidrig vorgenommene Einstellung. Nimmt der Arbeitgeber von der ursprünglich beabsichtigten Einstellung Abstand und leitet er ein neues Mitbestimmungsverfahren zu einer neuen Einstellung ein, erledigt sich das die ursprüngliche Maßnahme betreffende Verfahren
VG (vgl. zum Zustimmungsersetzungsverfahren
VG BAG 14. Dezember 2004 - 1 ABR 54/03 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 113, 102). 23 (c) Diese Sichtweise entspricht Sinn und Zweck des Aufhebungsverfahrens
VG, der insbesondere darin besteht, die Einhaltung des Beteiligungsrechts des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten zu sichern. Der Aufhebungsanspruch
VG stellt eine konkrete Ausgestaltung der dem Betriebsrat durch das Betriebsverfassungsgesetz zugewiesenen Aufgabe dar, auf die Einhaltung der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung hinzuwirken (vgl. BAG 19. Januar 2010 - 1 ABR 62/08 - Rn. 11, BAGE 133, 69). Demgemäß hat der Betriebsrat einen Anspruch auf Beseitigung des durch einseitige Handlungen des Arbeitgebers herbeigeführten betriebsverfassungswidrigen Zustands. Die betriebsverfassungsrechtliche Rechtswidrigkeit der Beschäftigung eines ohne Zustimmung des Betriebsrats
VG eingestellten Arbeitnehmers kann dabei darin liegen, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Einstellung überhaupt nicht beteiligt hat oder daraus resultieren, dass er trotz vorheriger Beteiligung im Falle der Zustimmungsverweigerung das Zustimmungsersetzungsverfahren
VG bzw. das Verfahren
VG nicht durchgeführt hat. Liegt - wie vorliegend - die Betriebsverfassungswidrigkeit gerade auch darin, dass eine vorherige Beteiligung des Betriebsrats vollständig unterblieben ist, kann der betriebsverfassungswidrige Zustand im Falle der Einstellung nur durch - freiwillige oder gerichtlich angeordnete - Aufhebung der Maßnahme, nicht aber durch einfache
holung der Beteiligung beseitigt werden. Wird die Unterrichtung vom Arbeitgeber nur
geholt, bleibt die ursprüngliche Maßnahme ohne vorherige Beteiligung aufrechterhalten. Anderenfalls könnte der Arbeitgeber die Beteiligung des Betriebsrats unterlassen, die personelle Maßnahme durchführen, abwarten, ob der Betriebsrat von sich aus durch Einleitung eines Verfahrens
VG initiativ wird und die Beteiligung dann
holen, ohne die Maßnahme aufheben zu müssen. Damit würde das Mitbestimmungsrecht
VG faktisch auf ein Einspruchsrecht reduziert. Das widerspräche nicht nur der Grundkonzeption der personellen Mitbestimmung
VG, sondern auch dem in § 101 BetrVG zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Ziel, dem Betriebsrat ein Werkzeug an die Hand zu geben, das gewährleistet, dass der Arbeitgeber für die Zukunft die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats achtet und die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung einhält. Das ist nur gesichert, wenn der Arbeitgeber ein neues ordnungsgemäßes Zustimmungsersuchen allein bei vorheriger Aufhebung der ursprünglichen Maßnahme an den Betriebsrat richten kann. Bei dem erforderlichen neuen Besetzungsvorgang können sich zudem weitere neue Umstände ergeben, die eine andere Beurteilung etwaiger Zustimmungsverweigerungsgründe durch den Betriebsrat veranlassen können. 24 (d) Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch dazu, dass der Arbeitgeber in Fällen, in denen der Betriebsrat auf eine unvollständige Unterrichtung hin seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigert hat, auch noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlenden Informationen
holen kann, sofern für den Betriebsrat erkennbar ist, dass der Arbeitgeber die Informationen auch deswegen vervollständigt, weil er seiner ggf. noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG
kommen möchte (vgl. BAG
VG hat der Arbeitgeber vor der Maßnahme ein Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat
VG gerichtet, das sich auf eine entsprechende Rüge des Betriebsrats hin als inhaltlich unvollständig erweist. Die personelle Maßnahme wird daher - anders als im vorliegenden Fall - nicht ohne vorheriges Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat durchgeführt. 25 (e) Danach konnte aufgrund des Schreibens der Arbeitgeberin vom 22. Februar 2016 die Zustimmungsfiktion
VG nicht eintreten. Der Antrag der Arbeitgeberin vom
träglich und vorsorglich für den Fall, dass Herr M kein leitender Angestellter sein sollte, rückwirkend über die bereits zum 1. Oktober 2015 vollzogene Einstellung unterrichtet und bezüglich dieser Maßnahme die Zustimmung des Betriebsrats beantragt. Die Arbeitgeberin hat nicht von ihrer ursprünglich beabsichtigten Maßnahme Abstand genommen, sondern dem Betriebsrat mitgeteilt, warum sie an ihrer ursprünglichen Rechtsauffassung festhalte. Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil die Arbeitgeberin einen etwaigen betriebsverfassungswidrigen Zustand für die Zukunft beseitigen wollte. Die Beseitigung des betriebsverfassungswidrigen Zustands hätte die Arbeitgeberin nur erreichen können, wenn sie die Einstellung von Herrn M zunächst aufgehoben, einen neuen Stellungsbesetzungsvorgang eingeleitet und den Betriebsrat zur neuen Einstellung des Herrn M um Zustimmung ersucht hätte. Daran fehlt es. Gräfl Klose Waskow R. Gmoser Merten http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600056939&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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