KARE600057764 ECLI:DE:BAG:2019:270619.U.2AZR50.19.0 BAG 2. Senat 20190627 2 AZR 50/19 Urteil § 626 Abs 1 BGB, § 140 BGB, § 1 Abs 3 KSchG, § 1 Abs 5 KSchG, § 1 Abs 4 KSchG vorgehend ArbG Frankfurt, 27.

§ 1Abs. 3 KSch

G verpflichtet (BAG

1. Juni 2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 30, BAGE 145, 296). 19 a) Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG stellt bei einer ordentlichen Kündigung zwingendes Recht dar. Sie kann weder durch einzelvertragliche noch durch kollektivrechtliche Vereinbarungen abbedungen werden (BAG
2. Juni 2013 - 2 AZR 271/12 - Rn. 15). Dies gilt im Ergebnis auch für außerordentliche Kündigungen aus betrieblichen Gründen. Zwar ist hier § 1 Abs. 3 KSchG nicht unmittelbar anwendbar. Da der Arbeitgeber bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung aber zumindest die Schranken beachten muss, die den Arbeitnehmer im Fall einer ordentlichen Kündigung schützen und er zu

§ 1Abs. 3 KSch

G verpflichtet ist (BAG

1. Juni 2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 30, BAGE 145, 296), folgt deren Unabdingbarkeit aus dem zwingenden Erfordernis eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung. Hält die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers einer § 1 Abs. 3 KSchG entsprechenden Sozialauswahl nicht stand, fehlt es an einem wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen. 20 b) Das Regelungsziel der Sozialauswahl iSv. § 1 Abs. 3 KSchG besteht darin, zu einer gerechten Verteilung der verbliebenen Arbeitsplätze unter den Arbeitnehmern beizutragen (BAG
2. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 53, BAGE 123, 1). Es soll grundsätzlich dem Arbeitnehmer gekündigt werden, der auf das Arbeitsverhältnis am wenigsten angewiesen ist (BAG
3. April 2017 - 2 AZR 67/16 - Rn. 15, BAGE 159, 82). 21
4. Die Durchführung des Clearingverfahrens nach Maßgabe der zugrunde liegenden kollektivrechtlichen Regelungen führt nicht zur Entbehrlichkeit

§ 1Abs. 3 KSch

G vor dem Kündigungsausspruch. 22

1. a)Im Streitfall hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts weder bei der Verlagerung der Arbeitsplätze nach K und dem dadurch eingetretenen Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger noch in der Folgezeit eine Auswahl zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern stattgefunden. Es wurden schlichtweg die Arbeitnehmer dem Clearingverfahren unterworfen, deren konkreter Arbeitsplatz wegfällt. 23
2. aa)Soweit die Revision meint, der Kreis der in das Clearingverfahren zu überführenden Mitarbeiter sei aufgrund einer Entscheidung der Betriebsparteien bestimmt worden, kann darin schon deshalb kein Interessenausgleich mit Namensliste iSv. § 1 Abs. 5 KSchG gesehen werden, weil die dortige Festlegung ohne namentliche Nennung von Arbeitnehmern erfolgt ist, sondern lediglich mit abstrakt-generellen Bezeichnungen. Hierauf kommt es vorliegend im Übrigen nicht weiter an, da § 1 Abs. 5 KSchG auf außerordentliche Kündigungen ohnehin keine Anwendung findet (BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 844/07 - Rn. 15, BAGE 131, 78). 24
3. bb)Die Regelungen des Interessenausgleichs und Sozialplans, nach denen die Inhaber der von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitsplätze in das Clearingverfahren überführt werden, stellen auch keine Auswahlrichtlinie iSv. § 1 Abs. 4 KSchG dar. Eine solche räumt den Betriebsparteien zwar Spielräume ein, fordert von ihnen aber zugleich die wertende Berücksichtigung der in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG genannten Kriterien (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 50, BAGE 145, 296) und eine darauf bezogene Auswahlentscheidung des Arbeitgebers gemäß bzw. - wie vorliegend - entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG. Von den dort normierten Anforderungen an die Vergleichbarkeit dürfen sie nicht abweichen (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 43). 25
4. b)Das Clearingverfahren ist nicht mit einer Sozialauswahl vergleichbar und kann diese daher auch nicht ersetzen. Denn es befasst sich allein mit den bei einer Betriebsänderung in Betracht kommenden alternativen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Deren Fehlen ist aber Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine Sozialauswahl durchzuführen ist. Dies gilt erst recht für eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen. 26 3. Die unterlassene bzw. methodisch fehlerhafte Durchführung der Sozialauswahl führt entsprechend § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zur Unwirksamkeit der Kündigung. 27
5. a)Ist eine Sozialauswahl überhaupt nicht oder methodisch fehlerhaft durchgeführt worden, ist die Kündigung nicht aus diesem Grund unwirksam, wenn mit der tatsächlich getroffenen Auswahl des Gekündigten eine - sei es auch zufällig - objektiv vertretbare Auswahl getroffen wurde. Die Darlegungslast dafür, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre, trägt der Arbeitgeber (BAG 27. Juli 2017 - 2 AZR 476/16 - Rn. 41). 28
6. b)Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe der ihr danach obliegenden Darlegungslast nicht genügt, lässt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision hat in diesem Zusammenhang keine Rügen erhoben. 29
7. c)Es kann dahinstehen, ob es - wie die Revision meint - einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen würde, wenn auch solche vergleichbaren Arbeitnehmer des Beschäftigungsbetriebs in eine Sozialauswahl einbezogen würden, die an dem Clearingverfahren nicht teilnehmen konnten. Selbst wenn dies der Fall wäre, dürfte dies nicht zulasten desjenigen Arbeitnehmers gehen, dem andernfalls ohne Durchführung einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl gekündigt werden könnte. Sonst würde der zum Nachteil eines anderen bestehende Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz dem Gekündigten den nicht dispositiven Schutz der Sozialauswahl entziehen. Die Betriebs- oder Tarifvertragsparteien könnten durch Vereinbarung eines Clearingverfahrens die Sozialauswahl faktisch umgehen. Eine solche Regelungsmacht steht ihnen nicht zu. 30 III. Eine Umdeutung (§ 140 BGB) der von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung (vgl. hierzu BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 21, BAGE 143, 244) kommt vorliegend nicht in Betracht. Nach den arbeitsvertraglich in Bezug genommenen manteltarifvertraglichen Regelungen ist dem Kläger gegenüber eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen. 31 IV. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits gerichtet. Dieser ist mit der Entscheidung des Senats rechtskräftig abgeschlossen. 32 V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Koch Niemann Schlünder Grimberg Krüger http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600057764&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public