BAG, Urteil vom 15.05.2019 – 7 AZR 255/17 – Personalratsmitglied - Dienstordnungsangestellte - Freistellung - rückwirkende Beförderung § 7 Abs. 1, § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW…

KARE600058074 ECLI:DE:BAG:2019:150519.U.7AZR255.17.0 BAG 7. Senat 20190515 7 AZR 255/17 Urteil § 7 Abs 1 PersVG NW 1974, § 42 Abs 3 S 4 PersVG NW 1974, § 351 RVO, § 352 RVO, § 354 Abs 1 RVO, § 358 RVO, § 8 Abs 4 BeamtStG, § 823 Abs 2 BGB, Art 33 Abs 2 GG, BBesO A/B vorgehend ArbG Hamburg, 2. Februar 2016, Az: 19 Ca 401/15, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Hamburg, 7. Dezember 2016, Az: 6 Sa 20/16, Urteilnachgehend Landesarbeitsgericht Hamburg, 8. Mai 2020, Az: 6 Sa 99/19, Vergleich DEU Bundesrepublik Deutschland Personalratsmitglied - Dienstordnungsangestellte - Freistellung - rückwirkende Beförderung § 7 Abs. 1, § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW begründen grundsätzlich keinen Anspruch eines dienstordnungsmäßig angestellten von der beruflichen Tätigkeit freigestellten Personalratsmitglieds auf rückwirkende Beförderung auf eine Stelle mit höherer Besoldungsgruppe. Ist eine Beförderung zu Unrecht unterblieben, kann das Personalratsmitglied gegebenenfalls im Wege des Schadensersatzes die rückwirkende Zahlung der Vergütung aus der höheren Besoldungsgruppe verlangen.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 7. Dezember 2016 - 6 Sa 20/16 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 2. Februar 2016 - 19 Ca 401/15 - zurückgewiesen hat.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 2. Februar 2016 - 19 Ca 401/15 - im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als das Arbeitsgericht dem Feststellungsantrag (Klageantrag zu 1.) stattgegeben hat. Insoweit wird die Klage abgewiesen.

Soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 2. Februar 2016 - 19 Ca 401/15 - im Hinblick auf den Zahlungsantrag (Klageantrag zu 2.) zurückgewiesen hat, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1 Die Parteien streiten darüber, ob die für Personalratstätigkeit von der Arbeitspflicht freigestellte Klägerin rückwirkend auf eine Stelle nach Besoldungsgruppe A 13 der Bundesbesoldungsordnung A (BBesO) des Bundesbesoldungsgesetzes zu befördern und entsprechend zu vergüten ist.

2 Die Klägerin absolvierte bei der Allgemeinen Ortskrankenkasse (AOK) H ihre Ausbildung zur Verwaltungsinspektor-Anwärterin für den gehobenen Dienst und wurde anschließend zum 29. Januar 1980 bei der AOK H als Dienstordnungsangestellte mit der Amtsbezeichnung Verwaltungsinspektorin angestellt. Im Dienstvertrag vom 28. Januar 1980 heißt es auszugsweise: „§ 1 Fräulein Hi wird mit Wirkung vom 29.1.1980 von der Allgemeinen Ortskrankenkasse H nach § 354 Abs. 1 der Reichsversicherungsordnung angestellt. ... § 2 Fräulein Hi wird vom Tage der Anstellung auf Probe an auf einer freien Planstelle der Besoldungsgruppe 9 der Bundesbesoldungsordnung A des Bundesbesoldungsgesetzes geführt und erhält die Dienstbezeichnung Verwaltungsinspektorin auf Probe. § 3 Im Übrigen regeln sich alle aus diesem Vertrag ergebenden Rechtsverhältnisse nach den Bestimmungen der Dienstordnung für die Angestellten der Allgemeinen Ortskrankenkasse H in der jeweils geltenden Fassung. …“ 3 Seit dem Jahr 2004 ist die Klägerin als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt.

4 Zum 1. Juli 2006 wurden die AOK H und die AOK R zur Beklagten zusammengeschlossen. Die zum 1. April 2012 in Kraft getretene Dienstordnung der Beklagten (nachfolgend DO) lautet auszugsweise: „Für die Dienstordnungs-Angestellten der AOK R/H wird aufgrund der §§ 351 ff. der Reichsversicherungsordnung folgende Dienstordnung aufgestellt. … Diese Dienstordnung ersetzt die Übergangsdienstordnung der AOK R/H vom 24.06.2006 sowie die Dienstordnungen der ehemaligen AOK R vom 07.12.1998 und der ehemaligen AOK H vom 07.06.1979. § 1 Geltungsbereich

6 Nach dem Zusammenschluss der AOK R und der AOK H zur Beklagten zum 1. Juli 2006 wurde die Pressearbeit für das Unternehmen überwiegend in D wahrgenommen. Mit Schreiben vom 28. Juni 2006 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass sie ab dem 1. Juli 2006 „innerhalb des Fachservice Marketing im Team Kommunikation/Prävention/BGF als Sachbearbeiterin Kundenkommunikation“ eingesetzt werde. Seit November 2006 ist die Klägerin freigestelltes Personalratsmitglied.

7 Am 13. November 2009 stellte die Klägerin einen Antrag auf Beförderung in die Besoldungsgruppe A 13 BBesO im Wege der fiktiven Nachzeichnung ihres Werdegangs. Die Beklagte beschied den Antrag mit Schreiben vom 6. Januar 2010 abschlägig. Weitere Anträge blieben ebenfalls erfolglos.

8 Die Beklagte hatte seit Ende des Jahres 2006 mehrere Stellen mit der Bewertung nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO - bzw. nach der entsprechenden Vergütungsgruppe (VG) 11 des für Tarifangestellte geltenden Vergütungstarifvertrags - ohne vorherige Ausschreibung besetzt, unter anderem die Frau M zum 1. Oktober 2012 zugewiesene Stelle der „Leiterin Stabsstelle Presse“ in der Regionaldirektion H. Frau M war nach vorangegangenen freiberuflichen Tätigkeiten für Unternehmen aus der Unternehmensgruppe der Beklagten zum 1. Juli 2012 bei der Beklagten eingestellt worden und hatte zunächst Sonderaufgaben im Bereich Marketing wahrgenommen. Hierbei war sie in die VG 10 eingruppiert. Kurz nach ihrer Einstellung wurde bei der Beklagten in der Regionaldirektion H die Stelle „Leiterin Stabsstelle Presse“ vom Vorstand neu geschaffen.

Es war von vornherein beabsichtigt, diese Stelle mit Frau M zu besetzen, um die Pressearbeit in H zu intensivieren. Die Klägerin hatte sich nicht auf die Stelle beworben. Die Stellenbesetzung erfolgte zum 1. Oktober 2012. Zum 1. April 2013 wurde Frau M in dieser Funktion in die VG 11 höhergruppiert. Auch die Stelle der „stellvertretenden Fachserviceleiterin Versicherung/Beiträge“ besetzte die Beklagte ohne vorangegangene Ausschreibung. Diese Position wurde zum 1. Februar 2014 Frau Ma übertragen. Seit dem 1. April 2015 wird Frau Ma auf dieser Position nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO vergütet. Die zum 1. Dezember 2012 mit Frau L besetzte Stelle einer „stellvertretenden Fachserviceleiterin/eines stellvertretenden Fachserviceleiters für den Fachservice Leistungen“ war ohne Angabe der beabsichtigten Eingruppierung ausgeschrieben worden.

Zum 1. Juni 2013 wurde Frau L als stellvertretende Fachserviceleiterin in die VG 11 eingruppiert. Die Klägerin hatte sich auch auf diese beiden Positionen nicht beworben.

9 Die Klägerin hat mit ihrer Klage die Feststellung verlangt, dass die Beklagte verpflichtet sei, sie rückwirkend zum 1. Mai 2015 auf eine Stelle nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO zu befördern und entsprechend zu vergüten. Daneben hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Vergütungsdifferenz zwischen den Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO für den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 30. April 2015 nebst Zinsen geltend gemacht.

10 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe zur Vermeidung einer Benachteiligung wegen ihrer Freistellung als Personalratsmitglied Anspruch darauf, rückwirkend ab dem 1. Mai 2015 auf eine Stelle nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO befördert zu werden. Sie hätte ohne ihre Freistellung als Personalratsmitglied die gleiche berufliche Entwicklung genommen wie mehrere von ihr benannte vergleichbare und mittlerweile nach Besoldungsgruppe A 13 bzw. VG 11 vergütete Beschäftigte. Es könne nicht zu ihrem Nachteil gereichen, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen sei, zum Zeitpunkt ihrer Freistellung vergleichbare Mitarbeiter schriftlich zu dokumentieren bzw. aktenkundig zu machen.

Zudem hätte sie bei der Besetzung freier Stellen mit der Wertigkeit A 13 BBesO bzw. VG 11 - insbesondere der letztlich mit Frau M, Frau Ma und Frau L besetzten Stellen - berücksichtigt werden müssen. Dies sei nur aufgrund ihrer Personalratstätigkeit unterblieben. Dem Anspruch stehe nicht entgegen, dass sie sich nicht beworben und sie kein Auswahlverfahren durchlaufen habe. Da die Stellen nicht ausgeschrieben bzw. die vorgesehene Vergütungs- oder Besoldungsgruppe nicht angegeben gewesen seien, habe für sie kein Anlass für eine Bewerbung bestanden. Sie erfülle die Stellenanforderungen und hätte sich im Rahmen einer Bestenauslese durchgesetzt, wenn die Beklagte sie bei der Stellenbesetzung berücksichtigt hätte.

Die Beklagte sei im Wege des Schadensersatzes verpflichtet, die Vergütungsdifferenz zwischen den Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO nachzuzahlen.

11 Die Klägerin hat beantragt 1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie rückwirkend ab dem 1. Mai 2015 auf eine Stelle nach A 13 BBesO zu befördern und eine Vergütung entsprechend der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zu zahlen;

12 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, die von der Klägerin benannten Mitarbeiter seien nicht mit ihr vergleichbar. Die Eingruppierung von Sachbearbeitern wie der Klägerin liege in der Regel zwischen Besoldungsgruppe A 9 und A 11 BBesO (vergleichbar mit VG 7 bis VG 9). Sie könne den geltend gemachten Anspruch auch nicht darauf stützen, dass ihr eine der von ihr genannten Beförderungsstellen hätte übertragen werden müssen. Die Klägerin habe ihre Bewerbung auf diese Stellen nicht wegen ihrer Freistellung als Personalratsmitglied unterlassen. Sie hätte sich auch im Rahmen eines fiktiven Auswahlverfahrens gegen die Stelleninhaber nicht durchgesetzt, weil sie nicht besser als diese geeignet gewesen sei.

13 Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Beklagten teilweise abgeändert und die auf Zahlung der Vergütungsdifferenz für die Zeit vom 1. Januar 2012 bis zum 31. März 2013 gerichtete Klage in Höhe von 6.629,76 Euro nebst Zinsen abgewiesen. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision begehrt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

14 Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen hat, zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils, soweit das Arbeitsgericht dem Feststellungsantrag zu 1. stattgegeben hat und insoweit zur Abweisung der Klage. Soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Zahlung der Vergütungsdifferenz zwischen Besoldungsgruppe A 12 und A 13 BBesO für die Zeit vom 1. April 2013 bis zum 30. April 2015 in Höhe von 10.566,11 Euro nebst Zinsen zurückgewiesen hat, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, ob die Zahlungsklage begründet ist.

15 I. Das Landesarbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag (Klageantrag zu 1.) zu Unrecht stattgegeben. Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

16 1. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

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BAG 21. Januar 2014 - 3 AZR 860/11 - Rn. 20, BAGE 147, 138). Daher sieht § 13 Abs. 1 der gemäß § 3 des Dienstvertrags der Parteien auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Dienstordnung der Beklagten vor, dass sich die Besoldung nach der Besoldungsgruppe richtet, die der Dienstvertrag festlegt und im Übrigen nach den für Landesbeamte geltenden Vorschriften. Demgemäß sind sämtliche Beförderungen der Klägerin in der Vergangenheit mit der Einweisung in die jeweilige Stelle durch Nachträge zum Dienstvertrag vertraglich umgesetzt worden. Das Klagebegehren könnte somit nur erfolgreich sein, wenn eine Vertragsänderung dahingehend zustande käme, dass die Klägerin rückwirkend ab dem 1. Mai 2015 auf eine Stelle nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO befördert, sie in eine Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO des Stellenplans eingewiesen wird und sie seit diesem Zeitpunkt Vergütung nach dieser Besoldungsgruppe erhält.

Es entspricht daher der wohlverstandenen Interessenlage der Klägerin, das Antragsbegehren dahin zu verstehen, dass sie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten geltend macht, ihr Angebot, den bestehenden Dienstvertrag dahingehend zu ändern, dass sie rückwirkend mit Wirkung zum 1. Mai 2015 auf eine Stelle nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO befördert, in eine entsprechende Planstelle eingewiesen und entsprechend vergütet wird, anzunehmen.

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20 2. Der Feststellungsantrag ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, das Angebot der Klägerin auf die begehrte Änderung des Dienstvertrags anzunehmen.

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Das Personalratsmitglied kann den Arbeitgeber daher grundsätzlich unabhängig von dessen Verschulden auf die Zahlung der Vergütung aus einer höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in die höhere Vergütungsgruppe rechtfertigen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09 - Rn. 19; 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 98, 164; 29. Oktober 1998 - 7 AZR 202/97 - zu I 1 der Gründe). Um zu ermitteln, ob der Amtsträger durch die Freistellung in seinem beruflichen Aufstieg benachteiligt wurde, muss sein beruflicher Werdegang ohne die Freistellung nachgezeichnet werden. Durch eine solche fiktive Nachzeichnung darf er weder besser noch schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer ohne Personalratsamt (vgl.

BAG 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09 - aaO; 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 a der Gründe mwN, aaO).

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28 (a) Nach § 8 Abs. 4 BeamtStG ist die Ernennung eines Beamten, die nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG auch für die Verleihung eines anderen Amts mit anderem Grundgehalt erforderlich ist, auf einen zurückliegenden Zeitpunkt unzulässig. Das entspricht dem allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsatz des Verbots rückwirkender Statusbegründungen oder -änderungen (vgl. BVerfG 10. Oktober 2003 - 2 BvL 7/02 - zu B 2 der Gründe; Bayerischer VGH 27. März 2015 - 3 ZB 14.727 - juris-Rn. 6; OVG Nordrhein-Westfalen 2. Juli 2007 - 1 A 1920/06 - juris-Rn. 64). Dieses Verbot gilt als allgemeiner beamtenrechtlicher Grundsatz nicht nur für die Ernennung, sondern auch für den die Ernennung durch Konkretisierung der Besoldungsgruppe ergänzenden Verwaltungsakt und für ernennungsähnliche Verwaltungsakte (vgl. BVerfG 10. Oktober 2003 - 2 BvL 7/02 - aaO; OVG Nordrhein-Westfalen 2. Juli 2007 - 1 A 1920/06 - aaO). Beamtenrechtlich ist eine mit der Einweisung in ein anderes Amt mit anderem Grundgehalt verbundene Statusbestimmung oder -änderung rückwirkend mithin nicht möglich.

29 (b) Das Verbot der rückwirkenden Verleihung eines anderen Amts mit anderem Grundgehalt in § 8 Abs. 4 BeamtStG gilt für die Klägerin als Dienstordnungsangestellte der Beklagten entsprechend.

30 Zwar befindet sich die Klägerin in einem anderen Rechtssystem als eine Beamtin. Auch findet bei Dienstordnungsangestellten weder eine Ernennung noch die Verleihung eines Amts statt, vielmehr erfolgt die Übertragung einer Stelle und die Festlegung der Besoldungsgruppe durch Vereinbarung im Dienstvertrag. Maßgebend ist jedoch, dass die Klägerin nicht nach Tarifvertrag, sondern nach § 3 ihres Dienstvertrags gemäß Dienstordnung angestellt wurde. Die Dienstordnung regelt das Arbeitsverhältnis normativ, verweist in § 11 Abs. 1, § 13 Abs. 1 bezüglich der Besoldung auf die für die Landesbeamten geltenden Vorschriften und damit auch auf das in § 8 Abs. 4 BeamtStG enthaltene und als allgemeiner beamtenrechtlicher Grundsatz geltende Verbot rückwirkender Statusbegründungen oder -änderungen.

31 Der Dienstordnung kann nicht entnommen werden, dass gerade für Dienstordnungsangestellte eine rückwirkende Beförderung möglich sein soll. Vielmehr kommt das von § 8 Abs. 4 BeamtStG aufgegriffene Prinzip der Ämterstabilität (vgl. dazu etwa BVerfG 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - Rn. 9; 20. Januar 2004 - 2 BvR 3/03 -; OVG Rheinland-Pfalz 8. Januar 2019 - 2 B 11406/18 - zu I der Gründe) auch in den Regelungen der Dienstordnung zur Stellenzuweisung für Dienstordnungsangestellte zum Ausdruck. Nach § 2 Abs. 3 DO werden die Dienstordnungsangestellten in eine Stelle des Stellenplans eingewiesen, der nach § 2 Abs. 1 DO Bestandteil der Dienstordnung ist und nach § 2 Abs. 2 DO die Zahl der Stellen in den einzelnen Besoldungsgruppen festlegt. Nach § 14 Abs. 1 DO ist demgemäß auch nur die Übertragung einer „besetzbaren Stelle“ mit höherer Besoldungsgruppe möglich. Eine Beförderung setzt daher eine freie und besetzbare Stelle voraus, die im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auch tatsächlich besetzt werden soll (vgl. zum Beamtenrecht BVerwG 11. Dezember 2014 - 2 C 51.13 - Rn. 15, BVerwGE 151, 114; OVG Rheinland-Pfalz 17. März 2015 - 2 A 11131/13 - zu II 2 b der Gründe).

32 (c) Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt aus § 14 Abs. 2 DO nicht, dass eine rückwirkende Beförderung von Dienstordnungsangestellten möglich ist. Nach dieser Regelung richtet sich die rückwirkende Übertragung einer besetzbaren Stelle des Stellenplans nach den Vorschriften für die Landesbeamten. Danach ist zwar eine rückwirkende Übertragung einer höherwertigen besetzbaren Stelle des Stellenplans nicht gänzlich ausgeschlossen. Diese setzt aber eine entsprechende Regelung zu einer rückwirkenden Beförderung im Landesbeamtenrecht voraus, die in Nordrhein-Westfalen nicht existiert. Soweit die Bundes- und manche Landeshaushaltsordnungen (§ 49 Abs. 2 BHO, vgl. etwa § 49 Abs. 2 LHO BW) die Möglichkeit rückwirkender Einweisungen in besetzbare Planstellen vorsehen, handelt es sich nicht um Statusänderungen für die Vergangenheit, sondern um rein besoldungsrechtliche Maßnahmen, die im Übrigen auf einen Rückwirkungszeitraum von maximal drei Monaten begrenzt sind (vgl. BVerfG 10. Oktober 2003 - 2 BvL 7/02 - zu B 2 der Gründe).

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34 II. Auch im Hinblick auf den Klageantrag zu 2., der in der Revision noch die vom Landesarbeitsgericht zuerkannte Vergütungsdifferenz zwischen den Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO für den Zeitraum vom 1. April 2013 bis zum 30. April 2015 in Höhe von 10.566,11 Euro brutto nebst Zinsen zum Gegenstand hat, ist die Revision der Beklagten begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Zahlungsklage nicht stattgegeben werden. Der Senat kann jedoch nicht abschließend beurteilen, ob die Zahlungsklage begründet ist. Dies führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht.

35 1. Das Landesarbeitsgericht hat der Zahlungsklage für den Zeitraum vom 1. April 2013 bis zum 30. April 2015 mit der Begründung stattgegeben, nach § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW könne die Klägerin die Beklagte rückwirkend unmittelbar auf Zahlung der Differenz zwischen der gewährten und der ihr zur Vermeidung einer Benachteiligung wegen des Personalratsamts zustehenden Vergütung in Anspruch nehmen. Bei Zugrundelegung des Vortrags der Parteien sei davon auszugehen, dass die Klägerin ohne ihre Freistellung zum 1. April 2013 auf eine Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO befördert worden wäre. Wäre die Position der „Leiterin der Stabsstelle Presse“ ausgeschrieben worden, hätte sich die Klägerin in einem fiktiven Auswahlverfahren gegen die spätere Stelleninhaberin M durchgesetzt oder nur deshalb nicht durchgesetzt, weil ihr aufgrund ihrer Freistellung die erforderlichen Kenntnisse und Befähigungen gefehlt hätten. Zur Vermeidung einer Benachteiligung aufgrund ihrer Freistellung als Personalratsmitglied hätte sie daher zum 1. April 2013 auf eine Stelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO befördert werden müssen, weshalb ihr für die Zeit vom 1. April 2013 bis zum 30. April 2015 die entsprechende Vergütungsdifferenz zustehe.

36 2. Diese Würdigung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, weil sie verkennt, dass die Klägerin als Dienstordnungsangestellte nach den Regelungen der Dienstordnung keine rückwirkende Beförderung auf eine besoldungsrechtlich höher zu bewertende Stelle des Stellenplans verlangen kann. Das hat zur Folge, dass der Klägerin - anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen - nach § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW bereits deshalb kein Erfüllungsanspruch auf Zahlung von Vergütung nach der Besoldungsgruppe A 13 BBesO für den streitigen Zeitraum zusteht, da sie in diesem Zeitraum nicht in eine entsprechende Stelle des Stellenplans eingewiesen war. Nach der Rechtsprechung des Senats kann das Personalratsmitglied den Arbeitgeber zwar grundsätzlich - ohne auf einen verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch verwiesen werden zu müssen - auch unabhängig von dessen Verschulden auf die Zahlung der Vergütung aus einer höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in die höhere Vergütungsgruppe rechtfertigen (vgl.

BAG 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09 - Rn. 19; 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 98, 164). Die Erwägungen des Senats über einen unmittelbaren Zahlungsanspruch lassen sich jedoch nicht auf die gesetzlich abschließend geregelte Besoldung von Beamten übertragen und damit auch nicht auf die Vergütung der durch die Dienstordnung den Beamten besoldungsrechtlich gleichgestellten Dienstordnungsangestellten. Die Besoldung der Beamten richtet sich nach dem derzeit bzw. zuletzt innegehabten statusrechtlichen Amt oder Dienstgrad, weshalb für einen unmittelbaren Zahlungsanspruch auf Besoldung aus einem nicht übertragenen Amt oder Dienstgrad kein Raum ist (vgl. BVerwG 10. April 1997 - 2 C 38.95 - zu 1 der Gründe;

Treber in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 46 Rn. 88; aA VG Köln 14. Oktober 2011 - 19 K 4582/10 - juris-Rn. 27). Die Vergütung der Dienstordnungsangestellten der Beklagten richtet sich demgemäß nach der Stelle, in die diese nach § 2 Abs. 3 DO eingewiesen sind und der hierfür im Dienstvertrag festgelegten Besoldungsgruppe. Das gilt auch für dienstordnungsmäßig angestellte Personalratsmitglieder.

37 3. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Der Senat kann aufgrund der bislang getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend entscheiden, ob die Zahlungsklage begründet ist. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klägerin nach § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 42 Abs. 3 Satz 4, § 7 Abs. 1 LPVG NW Schadensersatz in Höhe der Vergütungsdifferenz zwischen den Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO für den Zeitraum vom 1. April 2013 bis zum 30. April 2015 wegen einer zu Unrecht unterbliebenen Beförderung zum 1. April 2013 verlangen kann. Das hat das Landesarbeitsgericht - aus seiner Sicht konsequent - nicht geprüft, was es nachzuholen haben wird.

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BAG 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09 - aaO; 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 b aa der Gründe mwN, aaO). Hat sich das Personalratsmitglied auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss es zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass es die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung entweder erfolgreich gewesen wäre oder bei einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber vorzunehmen ist, erfolgreich hätte sein müssen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09 - aaO; 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 b bb der Gründe, aaO).

Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Personalratsmitglieds an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsinhabers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist (vgl.

BAG 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09 - aaO; 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 b aa der Gründe mwN, aaO). Diese Voraussetzungen hat das Personalratsmitglied im Prozess darzulegen.

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Ein solches Prinzip ergibt sich nicht aus dem beruflichen Werdegang der von der Klägerin benannten Arbeitnehmer, die ursprünglich ebenso wie sie in die Besoldungsgruppe A 12 BBesO bzw. die entsprechende Vergütungsgruppe VG 10 eingruppiert waren und die zwischenzeitlich mindestens nach A 13 BBesO bzw. in die VG 11 befördert worden sind. Die Klägerin hat keine betrieblichen Üblichkeiten und Gesetzmäßigkeiten dargelegt, aus denen sich ergäbe, dass die Dienstordnungsangestellten und Arbeitnehmer der Beklagten regelhaft nach bestimmten Zeitabläufen von A 12 nach A 13 BBesO bzw. von VG 10 nach VG 11 befördert werden. Die beruflichen Entwicklungen der von der Klägerin benannten Arbeitnehmer, die aus unterschiedlichen Bereichen mit unterschiedlichen Funktionen stammen, haben sich nach den von der Klägerin nicht mit Gegenrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht gleichförmig nach feststehenden Zeitabläufen, sondern individuell und nach der besonderen Situation in ihren Abteilungen bzw.

Ämtern vollzogen.

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