VG mit einem Gestaltungsantrag geltend zu machen. Soweit die Antragstellerin in erster Instanz zunächst dem Wortlaut
einen Feststellungsantrag gestellt hatte, haben die Vorinstanzen diesen Antrag zu Recht als Gestaltungsantrag ausgelegt (vgl. etwa BAG
VG kann die Wahl des Betriebsrats beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Zur Anfechtung berechtigt sind
VG mindestens drei Wahlberechtigte, eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft oder der Arbeitgeber. Die Wahlanfechtung ist
VG binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig. 13 2. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die formellen Voraussetzungen einer Wahlanfechtung
VG erfüllt sind. Als eine im Betrieb der Arbeitgeberin vertretene Gewerkschaft ist die Antragstellerin
VG zur Wahlanfechtung berechtigt. Sie hat die Betriebsratswahl
Bekanntgabe des Wahlergebnisses am
VG angefochten. 14 3. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch mit einer rechtsfehlerhaften Begründung angenommen, die Wahl sei
VG anfechtbar, weil der Wahlvorstand gegen § 26 Abs. 1 WO verstoßen habe. 15 a) Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht einen Verstoß gegen § 26 Abs. 1 WO darin gesehen, dass der Zeitpunkt der Öffnung der Freiumschläge nicht zuvor im Betrieb bekannt gemacht wurde. 16 aa)
1 WO hat der Wahlvorstand unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe in öffentlicher Sitzung die bis zu diesem Zeitpunkt eingegangenen Freiumschläge zu öffnen und ihnen die Wahlumschläge sowie die vorgedruckten Erklärungen zu entnehmen; ist die schriftliche Stimmabgabe ordnungsgemäß erfolgt, legt der Wahlvorstand den Wahlumschlag
Vermerk der Stimmabgabe in der Wählerliste ungeöffnet in die Wahlurne. 17 bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin folgt keine zur Anfechtung berechtigende Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit der Wahl daraus, dass der Wahlvorstand Zeit und Ort der Öffnung der im Rahmen der Briefwahl eingegangenen Freiumschläge nicht ausdrücklich mitgeteilt hatte. Angesichts der im Wahlausschreiben enthaltenen Angaben zu den Öffnungszeiten des einzigen Wahllokals zur persönlichen Stimmabgabe war dies nicht erforderlich (vgl. BAG 16. Januar 2018 - 7 ABR 11/16 - Rn. 52). Da der Wahlvorstand die Freiumschläge
1 WO „unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe“ öffnet, besteht kein Zweifel, an welchem Ort und zu welcher Zeit dies zu geschehen hat. Auch aus der Entscheidung des Senats vom 10. Juli 2013 (- 7 ABR 83/11 -) ergibt sich entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nichts anderes. Diese betraf eine vom Wahlvorstand angeordnete ausschließlich schriftliche Stimmabgabe
VWO. Da es dort keine persönliche Stimmabgabe geben konnte, deren Ort, Tag und Zeit
VWO im Wahlausschreiben mitzuteilen gewesen wäre, musste der Wahlvorstand Ort und Zeit der in § 12 Abs. 1 SchwbVWO geregelten Behandlung der schriftlich abgegebenen Stimmen bekannt geben, um dem Erfordernis der Öffentlichkeit zu genügen (BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 83/11 - Rn. 20; vgl. auch BAG 16. Januar 2018 - 7 ABR 11/16 - Rn. 52). 18
1 WO gebotenen Handlungen benötigen wird. Es ist davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber insoweit bewusst von einer starren Zeitvorgabe abgesehen hat und der Vielgestaltigkeit der Lebenssachverhalte durch die Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs Rechnung tragen wollte. Ob sich der Beschluss des Wahlvorstands, zu einem bestimmten Zeitpunkt mit der Öffnung der Freiumschläge zu beginnen, innerhalb der Grenzen seines Beurteilungsspielraums hält, kann nicht allein danach beurteilt werden, um welche Uhrzeit der Wahlvorstand die Tätigkeit tatsächlich beendet hat. Vielmehr bedarf es einer ex-ante-Betrachtung. Es kommt darauf an, wieviel Zeit der Wahlvorstand aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls einplanen durfte, um mit dem Öffnen der Wahlumschläge und den weiteren
1 WO erforderlichen Handlungen (Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der schriftlichen Stimmabgabe, Vermerk der Stimmabgabe in der Wählerliste, Einwurf des Wahlumschlags in die Wahlurne) rechtzeitig vor dem Abschluss der Stimmabgabe fertig zu sein. Der Wahlvorstand hat daher insoweit eine Prognose anzustellen, wobei ihm bei der Bewertung der Umstände ein Beurteilungsspielraum zukommt. Beendet der Wahlvorstand die Aufgaben
1 WO mit oder innerhalb weniger Minuten vor oder
dem Ende der für die Stimmabgabe vorgesehenen Zeit, bestätigt dies die Richtigkeit der Prognose des Wahlvorstands. Es besteht dann eine ausreichende Vermutung dafür, dass die Prognose hinreichend fundiert erstellt worden ist. In diesem Fall bedarf es keiner näheren Darlegung der ursprünglich angestellten Prognose. Liegt zwischen dem Ende der
1 WO vorzunehmenden Handlungen und dem Abschluss der Stimmabgabe ein längerer Zeitraum, so folgt daraus nicht ohne weiteres, dass die Prognose unzutreffend war. Vielmehr können im Verfahren um die Wahlanfechtung die Gründe dargelegt werden, aufgrund derer der Wahlvorstand davon ausgehen durfte, mit dem Öffnen der Freiumschläge so frühzeitig beginnen zu müssen. 23 III. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. 24 1. Der Senat kann nicht selbst beurteilen, ob der Wahlvorstand für die
1 WO erforderlichen Handlungen etwa zwei Stunden einplanen durfte. Das hängt ua. von der Anzahl der zu öffnenden Freiumschläge ab. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Diese wird es
zuholen haben. 25 a) Soweit der angefochtene Beschluss Feststellungen zur Anzahl der zu öffnenden Freiumschläge enthält, sind diese für den Senat nicht bindend. Die Bindungswirkung
2 ZPO entfällt, wenn die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts unklar, lückenhaft oder widersprüchlich sind. Solche Mängel sind bereits von Amts wegen zu berücksichtigen (BAG
2 WO erhalten bestimmte Wahlberechtigte jedoch die Briefwahlunterlagen ohne Antrag. Die Anzahl derjenigen, die beim Wahlvorstand Briefwahlunterlagen beantragen, stimmt daher regelmäßig nicht mit der Anzahl der Briefwähler überein. Da sich dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts mithin keine klare Feststellung zur Anzahl der zu öffnenden Freiumschläge entnehmen lässt, ist es unerheblich, dass das Landesarbeitsgericht in seinem Berichtigungsbeschluss vom 29. November 2018 angenommen hat, die Anzahl von 46 Briefwählern sei zwischen den Beteiligten unstreitig gewesen. 26
dieser Kalkulation mindestens 80 Minuten gedauert. Dabei liegt es innerhalb des Beurteilungsspielraums des Wahlvorstands, im Durchschnitt von einer Dauer von einer Minute pro Freiumschlag auszugehen. Zum einen hat die Antragstellerin nicht näher begründet, warum sie meint, es würden auch 10 bis 15 Sekunden genügen. Zum anderen ist bei der Durchschnittsbetrachtung mit zu berücksichtigen, dass vom Wahlvorstand nicht nur die Freiumschläge zu öffnen sind, sondern auch geklärt werden muss, ob die schriftliche Stimmabgabe ordnungsgemäß erfolgt ist oder ob die Stimme als ungültig zu werten ist. Dies kann im Einzelfall längere Zeit in Anspruch nehmen. Bei einer prognostizierten Dauer von mindestens 80 Minuten wäre ein Zeitpuffer von 40 Minuten wegen der persönlichen Abgabe von Stimmen durch Wahlberechtigte im Wahlraum berücksichtigt worden. Dies ist grundsätzlich durch den Beurteilungsspielraum des Wahlvorstands gedeckt. 28 bb) Sollte es sich um 46 zu öffnende Freiumschläge gehandelt haben, hätte der Vorgang
1 WO auch
der Prognose des Wahlvorstands insgesamt höchstens 106 Minuten dauern dürfen. Selbst unter Berücksichtigung des sehr großzügig bemessenen „Sicherheitspuffers“ von 60 Minuten, der im vorliegenden Fall ggf. noch angemessen gewesen sein dürfte, wenn - wie der Betriebsrat vorgetragen hat - viele Wähler ihre Stimme noch nicht abgegeben hatten, wäre denkbar gewesen, dass der Vorgang schon ca. eine Viertelstunde vor dem Abschluss der Stimmabgabe - und damit zu früh - abgeschlossen gewesen wäre. In diesem Fall hätte der Wahlvorstand seinen Beurteilungsspielraum überschritten. Dies würde zur Anfechtbarkeit der Wahl führen, da nicht von vornherein ausgeschlossen werden könnte, dass das Wahlergebnis durch den Verstoß gegen § 26 Abs. 1 WO beeinflusst wurde.
1 WO hat der Wahlvorstand die im Freiumschlag enthaltenen Unterlagen - Wahlumschläge und Erklärung über die persönliche Stimmabgabe - zu prüfen und - ähnlich wie bei der Stimmauszählung - Entscheidungen zu treffen. Deshalb hat die Betriebsöffentlichkeit ein Interesse daran, diesen Vorgang - ebenso wie die Stimmauszählung - verfolgen zu können. Beginnt der Wahlvorstand zu früh mit der Öffnung der Freiumschläge, ist die Anwesenheit der Betriebsöffentlichkeit gefährdet. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es bei der Öffnung der Freiumschläge zu Fehlern kommt, die bei Anwesenheit wahlberechtigter Arbeitnehmer nicht unterlaufen wären (vgl. zur Stimmauszählung BAG 15. November 2000 - 7 ABR 53/99 - zu B II 4 der Gründe, BAGE 96, 233). 29 2. Die angefochtene Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). 30
der Zurückverweisung
zuholen haben. Dabei wird das Landesarbeitsgericht folgende Gesichtspunkte zu beachten haben: 32 aa) Soweit es für die Begründetheit des Antrags auf die Rüge eines Verstoßes gegen § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WO ankommen sollte, wird das Landesarbeitsgericht aufzuklären haben, ob - wie vom Betriebsrat und der Arbeitgeberin behauptet - nur solche Rückumschläge weder den Vermerk „Schriftliche Stimmabgabe“ noch die Absenderanschrift des/der Wahlberechtigten getragen haben und nicht frankiert waren, welche an Wahlberechtigte ausgegeben wurden, die ausdrücklich erklärt hatten, dass sie im Betrieb wählen und die Briefwahlunterlagen persönlich an den Wahlvorstand zurückgeben werden. In diesem Fall läge kein Verstoß gegen § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WO vor. Danach hat der Wahlvorstand Wahlberechtigten auf ihr Verlangen einen größeren Freiumschlag, der die Anschrift des Wahlvorstands und als Absender den Namen und die Anschrift der oder des Wahlberechtigten sowie den Vermerk „Schriftliche Stimmabgabe“ trägt, auszuhändigen oder zu übersenden. Erklärt ein Wahlberechtigter gegenüber dem Wahlvorstand, er werde im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb an der persönlichen Stimmabgabe verhindert sein, und bittet daher um die Unterlagen zur schriftlichen Stimmabgabe, so umfasst dieses Verlangen regelmäßig alle in den Nr. 1 bis Nr. 5 genannten Unterlagen. Erklärt der Wahlberechtigte jedoch, er werde die Briefwahlunterlagen im Betrieb ausfüllen und persönlich an den Wahlvorstand zurückreichen, so liegt hierin im Zweifel kein Verlangen
einem frankierten und
1 Satz 1 Nr. 5 WO beschrifteten Umschlag. Es genügt die Übergabe eines größeren Umschlags, um die schriftliche Stimmabgabe im Betrieb durchzuführen (aA wohl Wiebauer in Löwisch/Kaiser BetrVG 7. Aufl. § 24 WO Rn. 12). Ein solches Vorgehen dient der Vermeidung nicht erforderlicher Wahlkosten iSd. § 20 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Sollte das Landesarbeitsgericht feststellen, dass alle Wahlberechtigten, die unfrankierte und ohne Anschrift und Vermerk ausgegebene Umschläge erhalten haben, die Wahlunterlagen tatsächlich persönlich wieder beim Wahlvorstand abgegeben haben und dieser die Rückumschläge zu den anderen Freiumschlägen genommen hat, wäre das Vorgehen im Übrigen nicht geeignet gewesen, das Wahlergebnis iSd. § 19 Abs. 1 BetrVG zu ändern oder zu beeinflussen. 33 bb) Sollte die neue Anhörung ergeben, dass weder ein Verstoß gegen § 26 Abs. 1 WO noch gegen § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WO die Anfechtbarkeit der Wahl begründen kann, wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob der von den Beteiligten vorgetragene Sachverhalt Anhaltspunkte für das Vorliegen eines anderen Anfechtungsgrunds gibt. Da ein zulässiger Antrag vorliegt, muss das Gericht allen Anfechtungsgründen, die im Laufe des Verfahrens sichtbar werden, von Amts wegen
gehen (BAG
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